Sergiu GOLUB[1]   
Facultatea de Drept
Universitatea Babeș-Bolyai din Cluj-Napoca

---

Rezumat: Intrarea în vigoare a Codului civil la 1 octombrie 2011 a adus și câteva instituții noi, nemaiîntâlnite până atunci (cel puțin în forma în care au fost promulgate). Printre acestea și fiducia. Fizionomie nouă în arealul nostru juridic, un transplant juridic complex (preluat din mai multe sisteme juridice), „altoit” cu câteva soluții autohtone, unele de-a dreptul endemice, fiducia „promitea” să rămână literă moartă, aidoma altor instituții „exotice” introduse prin noul Cod civil (exempli gratia – proprietatea periodică, logodna, administrarea bunurilor altuia etc.). Printre „inovațiile” fiduciei autohtone se numără și limitarea drastică a sferei celor ce pot fi fiduciari (soluție preluată aproape fidel de la modelul francez). Una dintre micile diferențe față de modelul francez, ultra restrictiv, o constituie posibilitatea legală acordată notarilor de a avea calitatea de fiduciar. Teoretic, această dispoziție legală trebuia să fi fost recepționată pozitiv de către practică, iar multe dintre operațiunile juridice încheiate de către notari ar fi trebuit să fi fost realizate prin intermediul fiduciei, așa cum se întâmplă și în alte jurisdicții. În practică însă, nimic dintre acestea nu s-a întâmplat. Un număr infim de fiducii au fost încheiate în cei circa șapte ani de aplicare a noului Cod civil, iar notarul a avut, de cele mai multe ori, un rol marginal. În cele ce urmează, vom încerca să analizăm cauzele acestui fenomen și la final să sugerăm câteva propuneri de lege ferenda.

Cuvinte-cheie: fiducie, operațiune juridică, notar, caracter solemn, act autentic, caracter intuitu personae

1. Liminarii

Fără a face vreo introducere sofisticată în subiect[2], vom aborda ex abrupto condiția notarului public în economia generală a fiduciei – reglementare și realitate. Spre deosebire de fiduciile romane și trusturile din common law, fiducia franceză, secondată aproape fidel de cea română, cunoaște o limitare severă a sferei persoanelor care pot deține calitatea de fiduciar. Art. 776 C. civ. statuează ritos:

„Art. 776: Părțile contractului de fiducie

[…]

(2) Pot avea calitatea de fiduciari în acest contract numai instituțiile de credit, societățile de investiții și de administrare a investițiilor, societățile de servicii de investiții financiare, societățile de asigurare și de reasigurare legal înființate.

(3) De asemenea, pot avea calitatea de fiduciari notarii publici și avocații, indiferent de forma de exercitare a profesiei.”

Textul este, în mod evident, imperativ [„pot avea […] numai (s.n.)”], iar enumerarea exhaustivă[3]. Analizând comparativ originalul (art. 2015 C. civ. fr.[4]) și textul român, se poate remarca cu ușurință o diferență. Dacă primul alineat nu reprezintă decât o nostrificare și o adaptare la realitățile românești a textului francez, cel de-al doilea alineat citat este vizibil diferit: „Les membres de la profession d’avocat peuvent également avoir la qualité de fiduciaire” față de „(3) De asemenea, pot avea calitatea de fiduciari notarii publici (s.n.) și avocații, indiferent de forma de exercitare a profesiei.”

Spre deosebire de sistemul juridic francez, în care notarii nu pot avea calitatea de fiduciar, în sistemul juridic românesc notarii sunt vizați în mod expres în cadrul alineatului al treilea al art. 776 C. civ., fiind enumerați chiar înaintea avocaților (unica categorie profesională vizată de către textul francez echivalent). Ar mai trebui menționat că textul francez a fost modificat[5], în versiunea inițială avocații nefiind enumerați printre subiecții calificați care pot avea calitatea de fiduciar, după îndelungi discuții și dezbateri textul fiind ajustat până la forma prezentată[6]. Din această cauză are și structura pe care o are, primul alineat enumeră o serie de entități (în principiu toți comercianți), iar alineatul doi menționează că pot avea de asemenea calitatea de fiduciar și avocații.

Desigur, în sistemele care nu cunosc asemenea limitări drastice ale calității de fiduciar, notarul, ca orice altă persoană, poate fi fiduciar.

Legiuitorul român a preferat preluarea aproape fidelă a restricțiilor din sistemul juridic francez, dar a augmentat lista, cât se poate de restrânsă, de altfel, adăugând și notarii.

2. Notarul public – fiduciar

În ceea ce privește calitatea de fiduciar a notarului public, doctrina a apreciat la momentul intrării în vigoare a Codului civil că: „În cazul notarilor publici, intervenția legiuitorului este cu atât mai necesară, cu cât singura referire normativă actuală care, interpretată lax, ar permite derularea activităților fiduciare, are un caracter pur teoretic: art. 8 lit. l) din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale, cu modificările ulterioare, prevede că «notarul public îndeplinește următoarele acte notariale: […] orice alte operațiuni prevăzute de lege» (s.n.). O atare interpretare laxă, favorabilă recunoașterii calității de fiduciar notarului public, poate fi combătută însă cu ușurință, prin raportare la prevederile art. 1 – 2 din Legea nr. 36/1995^[7], cărora le sunt subsumate prevederile art. 8 din același act normativ. Se observă că activitatea notarială poate avea un caracter constatator nelitigios (în ipoteza art. 1 teza I din Legea nr. 36/1995) sau de natură a permite exercitarea unor drepturi, actul notarial de care face vorbire art. 8 reprezentând modalitatea de îndeplinire a activității notariale. Or, dobândirea calității de fiduciar nu poate fi încadrată în aceste jaloane ale activității notariale. Mai mult, în același sens se așază și prevederile art. 3 – 4 din Legea nr. 36/1995, care consacră caracterul de serviciu în interes public al activității notariale, respectiv caracterul de act de autoritate publică al actului îndeplinit de un notar public. Nu vedem cum, în raport de cadrul normativ actual, activitățile fiduciare posibil a fi prestate de către un notar public în interesul privat al constituitorului ar putea întruni caracterul de serviciu în interes public. O atare interpretare ar putea fi, totodată, privită ca discriminatorie de către celelalte categorii de fiduciari.”[8].

La ora actuală, art. 12 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale, republicată[9], prevede la lit. l) „activități fiduciare, în condițiile legii;”. „De regulă, competențele materiale enumerate în dispoziția analizată sunt fiecare reglementate în detaliu în secțiuni ale Legii notarilor publici care le sunt dedicate. Există însă și atribuții, recent menționate în Lege, al căror regim juridic este dezvoltat în acte normative specifice.”[10]

Această prevedere lapidară este în continuare unica modificare a cadrului legal, post Cod civil, în ceea ce privește posibilitatea notarului public de a deține calitatea de fiduciar în cadrul unui contract și al unei operațiuni de fiducie. Chiar dacă pare surprinzător, legea la care face trimitere art. 12 lit. l) – „în condițiile legii” – trebuie să fie chiar legea de organizare a activității notarului public. Prin urmare, se poate afirma că la ora actuală nu există încă un cadru legal propriu-zis de desfășurare a activității fiduciare de către notarii publici.

În ceea ce privește o altă problemă semnalată de către doctrină – compatibilitatea unei activități private cu „funcția publică”[11] pe care o exercită notarul, nu am reușit să surprindem niciun fel de modificări legislative.

Mai mult, în ceea ce privește incompatibilitatea activității notariale, art. 69 statuează că: „Exercitarea profesiei de notar public este incompatibilă cu: […] e)desfășurarea directă de activități de producție, comerț sau alte activități de prestări de servicii;”. Or, în principiu, este posibil ca în cadrul activității fiduciare notarul să fie pus în poziția de a exercita direct și nemijlocit unele dintre activitățile prohibite. Pentru ca acest lucru să nu se întâmple, adică pentru ca notarul public să nu fie pus în postura de a încălca prevederile imperative ale legii de organizare, trebuie reglementat, expres și amănunțit, obiectul contractului și operațiunii de fiducie. Cel mai rațional, din punct de vedere practic, ar fi ca notarul să se rezume exclusiv la generarea și menținerea patrimoniului special de afectațiune fiduciară, restul operațiunilor fiind transferate în sarcina unor profesioniști care nu au niciun fel de incompatibilități.

După cum s-a arătat în doctrină, „în raport de importanța fiduciei, coroborată cu lipsa unor garanții de funcționare la nivelul celor consacrate pentru fiduciarii prevăzuți de art. 776 alin. (2), se impune reglementarea corespunzătoare a modului în care notarul public poate intra în raporturi fiduciare în calitate de fiduciar”[12].

Aşa cum se arată în nota precedentă, reglementarea ar trebui să cuprindă acele activități fiduciare care să fie compatibile cu exercitarea activității de bază. Este puțin probabil ca un notar public să se lanseze, bunăoară, în administrarea de fonduri fiduciare care conțin titluri de valoare. Notarul nu este broker şi chiar dacă ar putea în fapt realiza acest lucru, cel mai probabil ideea legiuitorului a fost diferită atunci când a admis această profesie liberală pe lista fiduciarilor specializați. Nici la ora actuală acest cadru legal nu este adaptat acestor deziderate.

Una dintre activitățile fiduciare firești și uzuale pentru notarul public, în cele mai multe jurisdicții, este îmbrăcarea vânzării-cumpărării imobiliare în „haina fiduciei”. Cumpărătorul virează în contul fiduciar al notarului prețul vânzării. Notarul verifică îndeplinirea tuturor condițiilor legale și convenționale pentru ca transferul de proprietate să poată avea loc. Când totul este pregătit, vânzătorul transferă proprietatea asupra imobilului cumpărătorului, iar notarul îi virează prețul din contul fiduciar constituit de către cumpărător. Chiar dacă aparent este o operațiune simplă și eficientă, cu riscuri limitate pentru părți, aceasta pare a fi puțin probabilă în arealul nostru juridic.

Unul dintre cele mai importante impedimente izvorăște, paradoxal, dintr-o prevedere legală care instituie o condiție de formă pentru contractul de fiducie – forma autentică[13]. Prin urmare, contractul de fiducie pe care urmează să-l încheie notarul cu partea/părțile[14], după caz, trebuie să fie un contract autentic. Or, în condițiile legislative actuale un notar nu poate autentifica un act în care este parte[15]. În cazul fiduciei, fiduciarul (notar) devine proprietar sau titular al dreptului transmis în fiducie, fiind parte în contractul și operațiunea de fiducie. Prin urmare, atât pentru încheierea contractului inițial, cât și ulterior, pentru a încheia anumite acte asupra fondului fiduciar, acesta va trebui să utilizeze serviciile altui notar, exact ca orice alt fiduciar care nu deține calitatea de notar. În aceste condiții, pentru clienți apare firească întrebarea despre necesitatea încheierii fiduciei cu un notar. Acest alambic legal este greu de explicat și greu de digerat și pentru notarul fiduciar, care este pus în situația de a apela la serviciile unui alt notar. Utilitatea acestei dispoziții este discutabilă în sine. Care ar fi rațiunea pentru care notarul ar trebui sa apeleze la serviciile altui notar?

Este evident că de lege ferenda se impune conturarea unui cadru minim care să ofere niște repere de desfășurare a activităților fiduciare de către notarii publici, compatibile cu funcția socială a acestora și normele de desfășurare a activității. Pentru operațiunea vizată mai sus, două posibile soluții pot fi întrevăzute. În principal, eliminarea condiției formei autentice ad validitatem. Odată eliminată condiția formei, dispare și necesitatea apelării la un alt notar pentru a încheia contractul de fiducie. Desigur, această soluție nu ar putea rezolva chiar toate problemele, dar pe cele mai multe dintre ele le poate elimina cu ușurință. Dar, din nefericire, acest demers presupune modificarea Codului civil, activitate destul de dificil de realizat din mai multe perspective.

A doua modalitate prin care această activitate ar putea deveni operațională pentru notarul public este amendarea conținutului art. 89 din Legea nr. 36/1995. Reglementarea vizată este firească și logică pentru ipoteza în care notarul apare ca servant al unei funcții autonome, care este învestit cu îndeplinirea unui serviciu de interes public. Dar fiducia nu este un act notarial „tipic”, de aceea nici tratamentul legal nu ar trebui să fie unul tipic. În fiducie, notarul este „parte”, dar beneficiile operațiunii nu aparțin fiduciarului (notar), ci beneficiarului operațiunii. Prin urmare, ținând cont de acestea și de alte aspecte, considerăm că ar putea fi reglementată o exceptare legală de la interdicția prevăzută de art. 89 din Legea nr. 36/1995.

Pentru o soluție optimă, cele două propuneri ar putea fi combinate.

• Notarul public – cvasi fiduciar

Operațiunea descrisă mai sus s-ar putea realiza nu doar printr-o fiducie propriu-zisă, ci și printr-o cvasi fiducie.

Prețul poate fi transferat notarului nu doar într-un patrimoniu special de afectațiune fiduciară, ci chiar și în patrimoniul său profesional (fără a fi delimitat de alte drepturi și obligații profesionale ale notarului), într-un cont bancar special – un cont escrow[16].

Chiar dacă în fond nu este decât un depozit, contul escrow poate fi privit ca un contract „nenumit” în peisajul nostru juridic, cu toate că a fost „definit”[17] de către legiuitor. Aparent, definiția citată este dată de legiuitor doar „în înțelesul prezentei ordonanțe de urgență, termenii şi expresiile de mai jos se definesc după cum urmează: […]”[18]. Totuși, în realitate, este de ordinul evidenței că această „definiție” transcende limitele ordonanței citate, pentru că aceste tipuri de cont pot fi utilizate nestingherit şi de către alte entități, nu doar de către instituții publice. Vom ține cont însă în cele ce urmează și de această „definiție” pentru a putea decela natura juridică specifică a acestei relații contractuale.

Legiuitorul mai face trimitere, spre exemplu, în mod expres la contractul de cont escrow în cadrul Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență[19], la art. 75 alin. (7)[20]: „Sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii şi asupra cărora este constituită o ipotecă mobiliară, precum şi garanțiile în numerar (cash colateral)[21] vor fi distribuite la simpla cerere a creditorului de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanțelor exigibile ale acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului. În cazul sumelor aferente unui cont escrow, în caz de opoziție, acestea vor fi transferate în contul prevăzut la art. 39 după verificarea de către judecătorul-sindic a îndeplinirii condițiilor de fond ale contractului.” Legiuitorul discută despre contul escrow aproape la fel de familiar precum discută despre cash-ul colateral, dar, evident, uită să le definească sau să le reglementeze în art. 5 din aceeași lege.

În fine, legiuitorul face numeroase trimiteri către sintagme precum „cont escrow”, „cont de tip escrow”, „agent escrow”, cont de tip „ESCROW”[22], dar fără a defini aceste noțiuni.

Care fi asemănarea contului escrow cu fiducia? Tehnica utilizată și finalitatea operațiunii. În fond, contractul de cont escrow nu este decât o fiducia cum creditore.

În resursele publice de pe internet, escrow-ul a fost definit ca: „An escrow is:

• an arrangement made under contractual provisions between transacting parties, whereby an independent trusted third party receives and disburses money or documents for the transacting parties, with the timing of such disbursement by the third party dependent on the fulfillment of contractually agreed conditions by the transacting parties, or
• an account established by a broker, under the provisions of license law, for the purpose of holding funds on behalf of the broker’s principal or some other person until the consummation or termination of a transaction; or,
• a trust account held in the borrower’s name to pay obligations such as property taxes and insurance premiums.

The word derives from the Old French word escroue, meaning a scrap of paper or a roll of parchment; this indicated the deed that a third party held until a transaction was completed.”[23].

„Escrow. A legal document or property delivered by a promisor to a third party to be held by the third party for a given amount of time or until the occurrence of a condition, at which time the third party is to hand over the document or the property to the promisee.”[24]

În fine, pentru a întregi întrucâtva tabloul, am analizat un contract de escrow încheiat de către o bancă care își desfășoară activitatea în România, reproducând câteva dintre clauzele care sunt utile prezentei analize[25]. Astfel, putem constata că în cadrul acestei operațiuni tripartite (asemănătoare cu fiducia ca structură), o parte (uzual un cumpărător) deschide un cont special de depozit, numit cont escrow, la o bancă (sau altă instituție de credit), iar aceasta se obligă să remită suma unei a treia persoane (uzual un vânzător), dacă sunt îndeplinite condițiile stipulate la momentul deschiderii contului sau deponentului inițial, dacă operațiunea garantată eșuează. Putem remarca o asemănare cu fiducia garanție (utilizarea preponderentă a acestei operațiuni), iar, uneori, în funcție de prevederile contractuale concrete, cu fiducia de administrare.

Însă, la fel ca în cazul altor operațiuni care îndeplineau anumite funcții similare fiduciei, similitudinile sunt, așa cum am arătat[26], cu fiducia romană și nu cu fiducia română. Aproximativ aceleași observații pot fi ridicate şi în acest caz. Fiind un contract de depozit bancar, iar obiectul acestuia fiind bunuri fungibile prin excelență – banii, banca devine proprietara fondurilor depuse. Sau, aşa cum am văzut în cazul contractului studiat, banca se poate obliga să nu utilizeze sumele depuse în cont, caz în care este un simplu detentor precar. Nici într-un caz, nici în celălalt banca nu devine proprietar fiduciar şi bunurile depuse nu generează un patrimoniu de afectațiune distinct. De asemenea, rămâne în continuare o problemă condiția formei solicitate de către legiuitorul român, fără excepție – forma actului autentic notarial. Dacă deschiderea acestui cont nu se face printr-un act autentic notarial, nu va fi fiducie chiar dacă celelalte elemente ale fiduciei ar fi întrunite.

Este adevărat că, în măsura în care părțile doresc acest lucru, un cont escrow poate fi îmbrăcat în hainele unei fiducii garanție sau de administrare, după caz, dacă banca va semna un contract de fiducie în formă autentică şi va dobândi calitatea de fiduciar, respectiv proprietar fiduciar asupra fondurilor[27] depuse și nu un simplu detentor precar [depozit regulat, art. 2.103 alin. (1) C. civ.] sau proprietar deplin (depozit neregulat, art. 2.105 C. civ.).

Întrucât notarul nu va putea deschide un cont bancar de depozit escrow (din rațiuni lesne de înțeles, nefiind bancă), acesta va putea încheia un contract de depozit cu funcții identice cu cele ale unui depozit escrow. Acest lucru este permis de către legea de organizare, care prevede, la art. 12 lit. g): „primirea în depozit (s.n.) a bunurilor, a înscrisurilor şi a documentelor prezentate de părți, precum şi a sumelor de bani (s.n.), a altor bunuri, înscrisuri sau documente găsite cu ocazia inventarului succesoral, în limita spaţiului şi utilităţilor de care dispune biroul notarial (s.n.).” Desigur, se poate ușor acredita ideea că legiuitorul se referă exclusiv la un contract de depozit „clasic”, menționând expres în prevederea legală capacitățile de „stocare” ale biroului notarial sau faptul că prevederea exista cu mult înainte de a se reglementa fiducia. Dar totuși se poate observa că legea nu distinge clar, iar acolo unde legea nu distinge nici interpretul nu trebuie să o facă.[28]

Prin urmare, pentru a evita inconvenientele majore indicate la punctul anterior, notarul poate la ora actuală încheia un contract de depozit „escrow”, o specie de fiducie romană. Riscurile pentru client cresc, fondurile sale nu se mai regăsesc într-un patrimoniu etanș, inaccesibil executărilor silite pentru alte tipuri de obligații decât cele născute în legătură cu fondul fiduciar, ci vor fi plasate în patrimoniul profesional al notarului[29].

• Contractul de fiducie – contract autentic

Considerăm că se impun câteva considerații cu privire la condiția formei ad validitatem a contractului de fiducie[30]. În ceea ce privește forma contractului de fiducie, soluția furnizată de către legiuitorul român este una cu adevărat originală, nemaifiind întâlnită o soluție asemănătoare în niciun sistem cunoscut la ora actuală.

Într-un text în care n-ar avea ce căuta, dacă ar fi să ne ghidăm după denumirea marginală[31], a fost „altoită” condiția formei autentice ad validitatem.

„Art. 774: Izvoarele fiduciei

(1) Fiducia este stabilită prin lege sau prin contract încheiat în formă autentică. Ea trebuie să fie expresă.”

Acest text a mai fost evocat şi analizat în alte articole[32], atunci când discutam despre izvoarele fiduciei, soluția la care ne oprisem atunci era ștergerea completă a acestuia din reglementarea fiduciei, fiind un text toxic. Am arătat atunci că vom reveni, în sprijinul întăririi acelei propuneri, furnizând noi argumente. Aceste argumente noi sunt cele referitoare la condițiile de formă.

Acest text a fost construit pe osatura textului omolog francez, dar la un moment dat şi din rațiuni care ne scapă cu desăvârșire, a fost modificat.

„Article 2012

La fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle doit être expresse.”

Suprapunând porțiunile aldine din cele două texte, se poate remarca că în varianta românească a fost adăugată porțiunea „încheiat în formă autentică”. Dacă în textul original şi în traducerea românească „nealterată” exista o logică şi o coerență, în produsul „finit” aceasta lipsește. Textul francez şi preluarea sa românească inițială statuau că fiducia poate fi creată de către lege sau prin contract, dorind probabil să excludă posibilitatea creării fiduciilor judiciare și poate și a celor pe cale unilaterală (în codul francez nu există o reglementare de principiu a actului juridic unilateral, aşa că această parte poate fi doar o presupunere). Teza finală – „ea trebuie să fie expresă” – are ca scop eliminarea din peisaj a formelor implicite de trust (constructiv trust şi resulting trust[33]).

Soluția legiuitorului român, chiar dacă am presupune că a dorit revoluționarea lumii trusturilor şi fiduciilor, de a impune forma autentică ca fiind obligatorie în toate cazurile este oricum eronată din perspectiva tehnicii legislative. Dacă în prima propoziție stipulează condiția formei autentice a contractului, cea de-a doua propoziție este superfluă. Din câte cunoaștem, ar fi o premieră pentru notariat autentificarea unui raport juridic implicit, din care post-factum să fie deduse elementele unei fiducii. Prin urmare, ignorând calitatea de fond a acestei norme, strict ca formă, cea de-a doua parte a alin. (1) trebuia să dispară ca urmare a intervenției „magistrale” a legiuitorului anonim[34].

De altfel, voci din doctrină au încercat devoalarea acestuia.

„În opinia noastră apar cel puțin două probleme în susținerea formei autentice: cea a costurilor şi faptul că se creează în mod artificial un privilegiu unui corp profesional, care nu se regăsește decât în mică măsură sau nu se regăsește deloc în alte legislații.”[35]

„În legătură cu forma autentică a contractului de fiducie, s-au exprimat opinii în sensul că aceasta nu vizează «principiul înalt al siguranței circuitului civil» cât, mai ales, necesitatea de a plăti un onorariu notarial sau faptul că forma autentică mai degrabă creează «în mod artificial un privilegiu unui corp profesional» decât un plus de stabilitate în circuitul actelor juridice.”[36]

Răspunsul la aceste „acuzații” este, de asemenea, magistral: „una din diferențele specifice între notari şi avocați (autorul prezentului studiu şi autorii studiilor precitate) este că niciodată notarii nu au privit cu invidie către onorariile avocațiale, care sunt propria lor creație. Avocații omit un lucru esențial: onorariile notariale sunt aprobate (echivalent cu a fi stabilite) prin ordin de către Ministerul Justiției. Ca urmare, dacă spre exemplu pentru contractul de fiducie ministrul va stabili un onorariu de 1 leu, notarul nu va putea încasa mai mult. Concluzia care se impune logic este următoarea: forma autentică într-o țară în care cetățenii își contestă, nu își mai recunosc propria semnătură, chiar autentică, se impune pentru menținerea securității dinamice a circuitului civil (și nu pentru avantajele unui corp profesional). Ceea ce ar putea naște cu adevărat zâmbete ar fi să observăm modul cum se încheie cu frenezie cesiuni de părți sociale sau de acțiuni cu valori de sute de milioane de euro prin acte cu dată certă, când pentru înstrăinarea unui centimetru pătrat de teren este necesar un act autentic. Încotro mergem?”[37]

Fără a putea fi suspectat de orice fel de partizanat, nefiind nici avocat, nici notar, considerăm că anumite observații se impun. Am considerat că forma actului juridic este un instrument care ar putea viza orice, mai puțin invidia cu care un for profesional se uită „în curtea” altuia. Cuantumul onorariului (care neîndoielnic este un factor cât se poate de important) nu joacă un rol esențial din perspectiva problemei formei autentice a fiduciei. Chiar dacă ar fi doar 50 de bani, tot ar constitui una dintre cele mai importante piedici în utilizarea acestei instituții. Concluzia care „se impune” conține o contradicție în termeni: dacă cetățenii își contestă și nu-și mai recunosc semnătura, chiar autentică, de ce să impunem semnătura autentică? Iar ultima parte, care ar trebui să nască „cu adevărat zâmbete”, considerăm că poate naște doar niște „zâmbete înghețate”. Să înțelegem că urmează introducerea formei autentice la cesiune de părți sociale şi la tranzacțiile cu valori mobiliare pe bursă[38]?

Dincolo de amuzamentul în sine, generat de această „replică” dată „denigratorilor de formă”, trebuie să remarcăm că opinia este puternic singulară în doctrina de până acuma. Nimeni nu a mai considerat că forma autentică „se impune” în cazul fiduciei, ba dimpotrivă.

„Apreciem că acest formalism obligatoriu pentru încheierea validă a contractului de fiducie prezent în legea română, destinat să protejeze constituitorul, eventual investitor pe piața de capital, îi diminuează acestui tip de contract utilitatea practică pe care ar fi putut să o aibă în domeniul operațiunilor cu instrumente financiare.”[39]

„Exigența formei autentice ad validitatem a fiduciei este surprinzătoare și contraproductivă, întrucât de cele mai multe ori, așa cum demonstrează practica țărilor cu experiență în materie, raporturile juridice fiduciare sunt raporturi comerciale sau bancare; or, asemenea raporturi juridice se caracterizează în principal prin simplitate şi celeritate. Nu întâmplător, nici Codul civil Québec, nici Codul civil francez nu impun o asemenea exigență. Să ne imaginăm că un constituitor deschide un cont bancar fiduciar, situație în care nimic nu este mai nepotrivit decât a impune forme pentru validitatea operațiunii, oricare ar fi acestea, iar forma autentică pentru o asemenea operațiune este de-a dreptul o absurditate necunoscută de nici o altă legislație decât cea românească, absurdă și mustind de incompetență.”[40]

„[…] Forma autentică poate fi un obstacol important în calea utilizării în viața afacerilor, care se caracterizează prin celeritate şi costuri minime la încheierea operațiunilor comerciale. Or, în cazul fiduciei, solemnitatea impusă de lege, pe de o parte, nu răspunde celerității inerente operațiunilor comerciale, iar pe de altă parte, va genera costuri ridicate, deoarece taxele notariale se stabilesc în funcție de valoarea bunurilor aduse în masa patrimonială fiduciară.”[41]

Prin urmare, subscriem opiniei majoritare și considerăm că intervenția profund neinspirată a legiuitorului în structura textului inițial este dăunătoare pentru această instituție. Considerăm că ar fi fost mai mult decât suficientă aplicarea firească a regulii de bază – operațiunile asupra imobilelor să fie acte autentice, inclusiv în ipoteza fiduciei. De altfel, numărul „imens” de fiducii încheiate în cei circa șapte ani de la intrarea în vigoare a reglementării este cel mai elocvent argument în această dispută.

Reiterăm propunerea noastră de lege ferenda şi propunem abrogarea integrală a acestui text. Pentru porțiunea care viza nerecunoașterea fiduciilor „implicite”, această funcție poate fi preluată de către alte norme sau poate fi reglementată expres într-o altă formă.

Trebuie menționat că, pe lângă această condiție de valabilitate pretinsă de către art. 774 C. civ., prezenta reglementare mai instituie și o altă condiție de formă, cea prevăzută de art. 779 C. civ.

Această condiție este ușor trecută cu vederea în practica sumară și sporadică, de aceea dorim să arătăm faptul că în numeroase avize de constituire a fiduciilor (numeroase din cele puține câte sunt), lipsește orice mențiune cu privire la întinderea puterilor fiduciarului, care în conformitate cu dispozițiile art. 779 lit. f) C. civ. este imperativă, sub sancțiunea nulității absolute. Desigur, fără a putea analiza conținutul efectiv al contractului, acest raționament rămâne doar o ipoteză de lucru, dar, în măsura în care însuși contractul nu conține aceste prevederi (și nu este doar o eroare de preluare sau înregistrare a avizului în Arhivă…), un alt text din conținutul prezentului Cod civil are vocație de a fi aplicat – art. 1.258 C. civ.

„Art. 1.258: Repararea prejudiciului în cazul nulității contractului încheiat în formă autentică

În cazul anulării sau constatării nulității contractului încheiat în formă autentică pentru o cauză de nulitate a cărei existență rezultă din însuși textul contractului, partea prejudiciată poate cere obligarea notarului public la repararea prejudiciilor suferite, în condițiile răspunderii civile delictuale pentru fapta proprie.”

Prin urmare, s-a putea ca până la urmă să se demonstreze exact contrariul față de cele „insinuate” de o parte a doctrinei și înțelepciunea populară cu „socoteala de acasă și cea de la târg” să-și găsească aplicare. Ipoteza descrisă mai sus ar putea constitui un început periculos.

Prin urmare, reiterăm propunerile de modificare a cadrului actual de reglementare a fiduciei în Codul civil și/sau elaborarea unui cadru legal la nivel de lege specială (permisă de către Codul civil) – legea de organizare sau un act normativ autonom dedicat fiduciei „notariale”.

• Notarul – administrator al bunului altuia

În fine, nu am putea epuiza subiectul notarului fiduciar fără a analiza incidența unei alte reglementări aduse de către noul Cod civil – administrarea bunului altuia.

Fără pretenția unei analize, nici măcar sumare, a acestei teme, ne-am propus în cele ce urmează să identificăm câteva dintre textele acestui capitol care se aplică fiduciei (cu toate că nu ar trebui, conceptual vorbind).

Doctrina s-a pronunțat deja cu privire la „originalitatea” acestui „transplant” încrucișat al legiuitorului român. Fiducia de la francezi, administrarea bunului altuia de la canadieni.

„– reglementarea fiduciei (trustului), dar nu după modelul anglo-saxon, cum s-ar fi cuvenit, un model viabil existând şi în Codul civil Québec – unul din principalele modele ale Proiectului – ci după modelul Legii nr. 2007-211 din 19 februarie 2007, prin care a fost introdus, în Codul civil francez, titlul XIV „Despre fiducie”; în consecință, s-a propus introducerea titlului III¹ (art. 622¹-622¹⁹);

– introducerea unei reglementări generale privind administrarea bunurilor altuia (titlul III², art. 622²⁰ şi urm.), de data aceasta după modelul quebecoise (titlul VII al cărţii IV din Codul civil Québec), ceea ce va ridica, cel puțin la nivel teoretic, problema compatibilității acesteia cu regulile aplicabile fiduciei, când este vorba de administrarea patrimoniilor fiduciare.”[42]

Din păcate, problema compatibilității nu va putea rămâne doar la nivel teoretic.

Și alți autori au sesizat și s-au preocupat de studiul acestei relații „imposibile”:

„Totodată, fără a divaga, vom propune și o scurtă incursiune în dreptul civil al provinciei Quebec. Explicația abaterii de la zona europeană se găsește în opțiunea legiuitorului român, care s-a inspirat din Codul civil al Quebec cu privire la conținutul unui întreg titlu (Titlul V: Administrarea bunurilor altuia, din Cartea a III-a: Despre bunuri), titlu ce pare, cel puțin la prima vedere, a se găsi într-o evidentă legătură cu reglementarea fiduciei.”[43]

Legiuitorul a vrut să reglementeze acest capitol cu valoare de drept comun al administrării bunurilor altuia.

„Art. 794: Domeniul de aplicare

În absența unor dispoziții legale speciale, prevederile prezentului titlu se aplică în toate cazurile de administrare a bunurilor altuia.”

Expresia este, în principiu, pleonastică. Nu poți să-ți „administrezi” bunul propriu. Asupra acestuia îți exerciți atributele dreptului real pe care îl ai.

Chiar dacă, în temeiul viziunii legale încrucișate, fiduciarul nu „administrează” bunul altuia, ci bunul său, și acestuia ar trebui totuși să i se aplice prevederile acestui capitol. Acest lucru se va întâmpla măcar în ipotezele în care fiduciarul apare nominalizat expres în textul legal.

Ne-am propus să analizăm aceste ipoteze, în celelalte cazuri considerăm că normele din capitolul V nu pot fi extrapolate, iar art. 794 C. civ. nu se poate aplica fiduciei, cu toate că anumite prevederi sunt compatibile cu fiducia şi sunt „benefice” (amintim în treacăt prevederile secțiunii Obligațiile administratorului față de beneficiar; Obligațiile administratorului și ale beneficiarului în raporturile cu terții etc., în fond, nu trebuie uitat faptul că în sistemul de origine, întreg capitolul este aplicabil fiduciei, fiind capitolul imediat următor după fiducie).

„Art. 849: Obligațiile asumate ulterior încetării administrării

• (1)   Obligațiile asumate față de terţi, ulterior încetării administrării, de un administrator de bună-credinţă sunt pe deplin valabile şi îl obligă pe beneficiar sau, după caz, pe fiduciar.
• (2)   Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul obligaţiilor asumate de administrator ulterior încetării administrării, atunci când aceasta este o consecinţă necesară sau o măsură necesară pentru prevenirea pierderilor.
• (3)   Beneficiarul sau fiduciarul este de asemenea ţinut de obligaţiile asumate faţă de terţii care nu au cunoscut faptul încetării administrării.

(4) Fiduciarul răspunde numai în limitele activului masei patrimoniale fiduciare.” (s.n.)

Pentru comparație, reproducem și textul original:

„[art.] 1362. 

Les obligations contractées envers les tiers de bonne foi par l’administrateur, dans l’ignorance du terme de son administration, sont valides et obligent le bénéficiaire ou le patrimoine fiduciaire; il en est de même des obligations contractées après la fin de l’administration qui en sont la suite nécessaire ou sont requises pour prévenir une perte.

Le bénéficiaire ou le patrimoine fiduciaire est aussi tenu des obligations contractées envers les tiers qui ignoraient la fin de l’administration.”

Vom încerca să demonstrăm, prin acest exemplu particular, atitudinea legiuitorului român față de problema extrem de importantă de identificare, preluare, prelucrare, adaptare şi compatibilizare a „transplantului juridic”.

Vom începe cu originalul. Codul civil din Québec reglementează ipoteza unor obligații asumate de către administrator, cu depășirea limitelor puterilor acordate, față de terții de bună-credință. Soluția este validarea „aparenței” de administrator „valid”, cu consecința directă a opozabilității acestor acte pentru 1) beneficiar și 2) „patrimoniu fiduciar”.

Varianta română. Obligațiile asumate de către administrator după încetarea administrării (deci un non administrator) față de terții de bună-credință sunt considerate a fi pe deplin valabile (aceeași validare a aparenței) şi îl obligă pe: 1) beneficiar şi 2) „fiduciar”[44].

În cazul textului din Codul civil din Québec, atunci când acesta se referă la ipoteza contractului de fiducie, utilizează sintagma „le patrimoine fiduciaire” (the trust patrimony – în varianta engleză). Din păcate, traducerea acesteia în română i-a jucat festa traducătorului, care nu şi-a dat seama că „le patrimoine fiduciare” în acest caz nu poate fi nicidecum „fiduciarul”, așa cum greșit a tradus, ci „beneficiarul”. Desigur, pentru a nu fi redundant şi de neînțeles, ar fi fost mai indicată utilizarea expresiei de „beneficiar fiduciar”.

Așa cum este redactată norma românească acum, schimbă radical soluția, inclusiv cea adoptată deja în ipoteza similară din cadrul reglementării contractului de fiducie.

Astfel, în ipoteza în care un contract de fiducie a încetat, dar fiduciarul încheie un act în contul „masei fiduciare”, acest act va obliga fiduciarul. Ipoteza repudiază „aparența” creată și buna-credință a terțului şi consideră inopozabil actul încheiat de „fiduciar” (fostul fiduciar, prin chiar ipoteza legală, care a „uzurpat” calitatea şi după expirarea acesteia și a creat aparența înșelătoare, dar credibilă, că deține calitatea în continuare), obligându-l personal pe acesta, adică pe fiduciar (care este, de fapt, așa cum am precizat, fostul fiduciar). 

Norma canadiană vede exact invers soluționarea problemei. Dacă aparența creată este atât de puternică, încât terțul de bună-credință s-a încrezut în ea, această „aparență” va produce efecte şi actul va fi opozabil „patrimoniului fiduciar” (într-un final beneficiarului).

O normă, o traducere, două soluții. Traduttore traditore.

Eroarea este reiterată și în alte cazuri.

Desigur, se poate reproșa că este o problemă minoră și insignifiantă, cu o aplicare practică limitată spre inexistentă. Poate! În special în ipoteza notarului fiduciar care ar putea fi ținut responsabil pentru încheierea anumitor acte în condițiile vizate mai sus. Dar considerăm că este simptomatică metoda de lucru a legiuitorului român! De aceea, propunem, de lege ferenda, securizarea poziției fiduciarului notar în eventualitatea unei reglementări speciale prin reconfigurarea soluției legale actuale rezultate dintr-o traducere eronată!

---

[1] Lect. univ. dr. Sergiu Golub, sgolub@law.ubbcluj.ro

[2] Pentru mai multe amănunte cu privire la acest subiect, a se vedea: S. Golub, „Câteva considerații cu privire la definirea fiduciei în Codul civil român”, în Studia Universitatis Babeș-Bolyai, serie Iurisprudentia, nr. 1/2016, Cluj-Napoca, 2016, p. 44-51, https://studia.law.ubbcluj.ro/articol/678; S. Golub, „Fiducia. Analiza definiției legale. Genul proxim”,în Revista Română de Dreptul Afacerilor (RRDA), nr. 11/2016, p. 31-59; S. Golub, „Fiducia. Analiza definiției legale. Diferența specifică”, în RRDA, nr. 12/2016, p. 23-44; S. Golub, „Delimitarea fiduciei de alte operațiuni juridice”,în RRDA, nr. 1/2017, p. 67-82; S. Golub, „Fiducia. Părțile și caracterele contractului de fiducie”, înRRDA, nr. 2/2017, p. 59- 74; S. Golub, „Fiducia. Condițiile de fond și de formă”,în RRDA, nr. 4/2017, p. 69-90.

[3] După cum menționează însă un autor, acest aspect este discutabil. „Este de discutat dacă reglementarea Codului este limitativă şi este ordine publică cu privire la calitatea fiduciarilor, din moment ce, prin efectul combinat al legii cultelor, Legea nr. 489/2006 art. 8 («cultele recunoscute se organizează și funcționează în baza prevederilor constituționale și ale prezentei legi, în mod autonom, potrivit propriilor statute sau coduri canonice») și ale prevederilor H.G. 1218/2008 s-au recunoscut Codul de drept canonic al Bisericii Romano-Catolice (CJC) și codul Canoanelor Bisericilor Orientale (CCEO) în legislația română, cu depline efecte. Codul de Drept Canonic , în can. 1301, 1302, precum şi CCEO, în can. 1045 şi 1046, valorizează instituția fiduciei. A se vedea, pentru detalii, L.-M. Harosa, Bunurile …, p. 381-385, precum și infra.” L.-M. Harosa, „Fiducia, o remodelare a dreptului de proprietate”, în Liber Amicorum Liviu Pop, Universul Juridic, București, 2015, p. 348-368.

[4] „Article 2015

Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés au I de l’article L. 511-1 du code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l’article L. 518-1 du même code, les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L. 531-4 du même code ainsi que les entreprises d’assurance régies par l’article L. 310-1 du code des assurances.

Les membres de la profession d’avocat peuvent également avoir la qualité de fiduciaire.”

[5] Legiuitorul francez nu a recunoscut inițial posibilitatea avocaților de a dobândi calitatea de fiduciar [în acest sens, a se vedea art. 2015 C. civ. francez, în forma dată prin Legea nr. 2007-211 din 19 februarie 2007, prin care a fost reglementată pentru prima dată fiducia; textul era corespunzător, în esență, art. 776 alin. (2) noul C. civ. român]. Ulterior, prin art. 18 din Legea nr. 2008-776 din 4 august 2008 privind modernizarea economiei, art. 2015 a fost modificat în sensul actual, care permite avocaților să devină fiduciari.

[6] Pentru amănunte, a se vedea: S. Golub, „Fiducia. Părțile și caracterele contractului de fiducie”,loc. cit.; Al. Berdah, „La Fiducie”, în Dan Andrei Popescu (coord.), Specificitate și complementaritate în dreptul privat european. Conflictele de legi și jurisdicții și integrarea juridică europeană, Hamangiu, București, 2012, p. 351.

[7] Art. 1 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale, în forma actuală: „Activitatea notarială asigură persoanelor fizice și juridice constatarea raporturilor juridice civile sau comerciale nelitigioase, precum şi exercițiul drepturilor şi ocrotirea intereselor, în conformitate cu legea” (s.n.). Art. 2 din Legea nr. 36/1995: „Activitatea notarială se realizează de notarii publici prin acte notariale şi consultații juridice notariale, în condițiile prezentei legi” (s.n.).

Pentru analiza detaliată a prevederilor legale din legea de organizare, a se vedea: I. F. Popa, A. A. Moise (coord.), Legea notarilor publici. Comentariu pe articole, Solomon, 2016, passim.

[8] Florin-Marius Tacu, „Aspecte privind reglementarea fiduciei în noul Cod civil”, în Mircea Duțu, Xavier Blanc-Fouvan, Marilena Uliescu, Perspectivele dreptului românesc în Europa Tratatului de la Lisabona, Hamangiu, București, 2010, p. 189.

[9] Republicată în M. Of., nr. 196 din data de 21 martie 2017.

[10] I. F. Popa, A. A. Moise (coord.), op. cit., art. 12, p. 30.

[11] Art. 3 Legea nr. 36/1995 „(1) Notarul public este învestit să îndeplinească un serviciu de interes public şi are statutul unei funcții autonome”.

[12] Florin-Marius Tacu, op.cit., p. 189. Același autor precizează că „în doctrina occidentală este identificată ca ipoteză a implicării notarului public în raporturi fiduciare situația în care cumpărătorul unui bun virează prețul acestuia într-un cont deschis pe numele notarului public, care acționează în numele cumpărătorului; după toate formalitățile legate de vânzare, banii sunt virați de notar către vânzător (a se vedea H. Kötz, Trusts in Germany, studiu cuprins în M. Cantin Cumyn, op. cit., p. 182). O soluție similară este admisă şi în practica olandeză din 1999, precizându-se însă expres faptul că în acest caz nu avem de-a face cu un trust. Pentru amănunte, a se vedea M.E. Koppenol-Laforce, R.J.P. Kottenhagen, op. cit. Faţă de lipsa transferului unei mase patrimoniale, apreciem că într-o ipoteză de genul celei semnalate nu ne aflăm în faţa unor raporturi fiduciare.” Ibidem nota 39.

[13] Vom reveni în cele ce urmează asupra condiției de formă a contractului de fiducie.

[14] Operațiunea fiduciară descrisă poate fi mai complexă de atât și vânzătorul poate transfera proprietatea notarului fiduciar,.

[15] Art. 89 Legea nr. 36/1995: „(1) Notarul public nu poate îndeplini acte notariale, sub sancțiunea nulității, dacă: a) în cauză sunt părți sau interesați în orice calitate, el, soțul, ascendenții și descendenții lor.”

[16] Pentru mai multe detalii, a se vedea S. Golub, „Delimitarea fiduciei de alte operațiuni juridice”,loc. cit.

[17] Art. 1 Definiții, O.U.G. nr. 146/2002 privind formarea și utilizarea resurselor derulate prin trezoreria statului, republicată, în M. Of. nr. 295 din data de 16 aprilie 2008: „b)cont escrow – cont deschis de instituții publice la instituții de credit, în baza unei înțelegeri între două sau mai multe părți, în care sunt păstrate la dispoziția acestora anumite sume în lei sau în valută, într-o limită și în condiții convenite;”.

[18] Același art. 1 din O.U.G. nr. 146/2002. O remarcă curioasă, s-ar părea că legiuitorul s-a plictisit de clasicul „în sensul prezentei…” și a trecut la „în înțelesul…”.

[19] Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, publicată în M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014, cu modificările ulterioare.

[20] Chiar dacă pare neverosimil, alin. (7) al art. 75 este identic cu alin. (8) al aceluiași articol. Desigur, există și o explicație pentru această „curiozitate legislativă” – errare humanum est.

[21] O altă curiozitate, tot de tehnică legislativă, este sfidarea flagrantă a dispozițiilor art. 38 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în M. Of. nr. 260 din 21 aprilie 2010, cu modificările ulterioare: „(3) Utilizarea unor explicații prin norme interpretative este permisă numai în măsura în care ele sunt strict necesare pentru înțelegerea textului. Nu este permisă prezentarea unor explicații prin folosirea parantezelor (s.n.)” și ale art. 36 Stilul actelor normative: „(1)Actele normative trebuie redactate într-un limbaj și stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar și precis, care să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale și de ortografie. (2) Este interzisă folosirea neologismelor, dacă există un sinonim de largă răspândire în limba română. În cazurile în care se impune folosirea unor termeni și expresii străine, se va alătura, după caz, corespondentul lor în limba română. (3) Termenii de specialitate pot fi utilizați numai dacă sunt consacrați în domeniul de activitate la care se referă reglementarea. (4) Redactarea textelor se face prin folosirea cuvintelor în înțelesul lor curent din limba română modernă, cu evitarea regionalismelor. Redactarea este subordonată dezideratului înțelegerii cu ușurință a textului de către destinatarii acestuia.”

[22] Bunăoară, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (4) din O.U.G. nr. 115/2001 privind reglementarea unor măsuri de asigurare a fondurilor necesare în vederea furnizării energiei termice și a gazelor naturale pentru populație:„Încasarea de către agenții economici producători și/sau distribuitori de energie termică a sumelor de la beneficiari și a fondurilor de la bugetele locale, acordate conform legii, în alte conturi decât cele de tip «ESCROW» constituie contravenție și se sancționează cu amenzi cuprinse între 50 milioane lei și 100 milioane lei. Constatarea contravențiilor și aplicarea amenzilor se fac de către organele cu atribuții de control ale Ministerului Finanțelor Publice și ale autorităților administrației publice locale”, încasarea sumelor în alt fel de conturi decât cele de tip „ESCROW”, constituie contravenție! Probabil, aceste conturi escrow sunt cât se poate de banale pentru legiuitorul român, dacă nu le definește nici măcar atunci când neutilizarea acestora constituie contravenție (trebuie menționat în treacăt că acest text a fost cenzurat de către Curtea Constituțională și a fost declarat constituțional, Decizia nr. 249 din 17 septembrie 2002, publicată în M. Of. nr. 745 din 11.10.2002). Pentru o opinie similară, a se vedea Răzvan Virgiliu Crupenscki, „Poprirea instituită asupra contului escrow”, în Revista de Drept Bancar și Financiar, nr. 1/2011, p. 38: „Având în vedere principiul libertății convențiilor, precum și practica bancară, dar și lipsa unor reglementări legale adecvate […]”, nota de subsol 5: „5. O.U.G. nr. 115/2001 privind reglementarea unor măsuri de asigurare a fondurilor necesare […], evidențiază doar mecanismul prin care sumele de bani sunt virate în contul escrow și respectiv eliberate, nu definește contul escrow.”

[23] http://en.wikipedia.org/wiki/Escrow

[24] Bryan A. Garner (coord.), Black`s Law Dictionary, ediția a 8-a, West Group, St. Paul, USA, 2004, p. 584. În doctrina românească contractual de cont escrow a fost definit ca „fiind un depozit ce are ca destinație depozitarea, păstrarea sau blocarea unor sume de bani până la încheierea unui contract, livrarea unor mărfuri sau îndeplinirea unor condiții specificate într-un angajament scris încheiat între două părți, ca garanție a utilizării sumelor strict pentru destinația stabilită sau ca măsură asiguratorie a realizării obiectivelor stipulate în respectivul angajament scris”, M. N. Costin, C. M. Costin, Dicționar de dreptul afacerilor, ediția a 2-a, Hamangiu, București, 2012, p. 239, preluată și de Răzvan Virgiliu Crupenscki, „Poprirea instituită asupra contului escrow”, loc. cit.

[25] „5. DREPTURILE ŞI OBLIGAŢIILE AGENTULUI ESCROW

5.1. Banca are obligația să administreze Contul Escrow în concordanță cu prevederile prezentului contract și să-și ducă la îndeplinire toate celelalte obligații prevăzute în prezentul contract.

5.3. În cazul unei dispute între Părți sau între oricare dintre Părți și terțe persoane cu privire la drepturile și obligațiile lor izvorâte din prezentul contract, Banca este îndreptățită să suspende distribuția Sumei Escrow, până la rezolvarea diferendului dintre părți, pe această perioadă Banca nedatorând nici un fel de dobândă, niciuneia dintre Părți, pentru sumele aflate în Contul Escrow.

5.4. Banca este de acord și recunoaște că nu are niciun drept sau interes în legătură cu Suma Escrow (s.n.), în afara prevederilor prezentului contract și renunță expres la drepturile de utilizare a sumelor din Contul Escrow, pentru a garanta orice altă obligație a Vânzătorului și/sau a Cumpărătorului, altele decât cele stipulate în prezentul contract.

6. RĂSPUNDEREA AGENTULUI ESCROW

6.1. Obligațiile și responsabilitățile Agentului Escrow sunt stabilite doar de prevederile prezentului Contract de Cont Escrow.

6.2. Agentul Escrow nu poate fi obligat să efectueze nicio operațiune potrivit acestui Contract de Cont Escrow, dar care este în contradicție cu legea sau cu politica sau regulile Băncii, cu dispozițiile vreunei instanțe ori autorități competente sau care nu poate fi efectuată din motive dincolo de controlul Băncii.

6.3. Cu excepția obligației de administrare a Contului Escrow și de distribuire a Sumei Escrow potrivit acestui Contract de Cont Escrow, Banca nu are nicio altă responsabilitate în derularea Contractului dintre Vânzător și Cumpărător. Agentul Escrow nu are nicio obligație în medierea ori arbitrarea vreunui conflict între Vânzător și Cumpărător, izvorând din orice neînțelegere între aceștia.

6.4 Prezentul contract de cont escrow prevede expres toate obligațiile și responsabilitățile Băncii ca Agent Escrow sub toate aspectele. Nici o obligație nu se poate naște pentru Agentul Escrow dintr-o altă înțelegere încheiată între Vânzător și Cumpărător, alta decât prezentul Contract de Cont Escrow.” Disponibil la: www.disponibil.ro/doc/download.do?documentId

[26] S. Golub, „Delimitarea fiduciei de alte operațiuni juridice”,loc. cit.

[27] Ca o curiozitate, există sisteme juridice în care banii nu pot constitui obiect al contractului de fiducie (administrare fiduciară). A se vedea art. 1055 alin. (3) C. civ. Republica Moldova „(3) Mijloacele bănești nu pot fi date separat în administrare fiduciară, cu excepția cazurilor prevăzute de lege”; de asemenea, art. 1013 alin. (2) C. civ. rus „2. Nu pot constitui obiect individual al administrării fiduciare banii, cu excepția cazurilor expres prevăzute de lege.”

[28] Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

[29] Care chiar dacă este o specie de patrimoniu etanș în sine, conform prevederilor art. 2.324 alin. (4) C. civ., separat de garanția comună a creditorilor personali ai notarului, nu îl protejează de concursul creditorilor profesionali ai notarului.

[30] Pentru mai multe amănunte, a se vedea S. Golub, „Fiducia. Condițiile de fond și de formă”,loc. cit.

[31] Este adevărat, din perspectiva normelor de tehnică legislativă, nici n-ar trebui să punem mare preț pe acestea, întrucât nu produc efecte.

[32] S. Golub, „Fiducia. Analiza definiției legale. Genul proxim”, loc. cit.; S. Golub, „Fiducia. Analiza definiției legale. Diferența specifică”, loc. cit.

[33] „A constructive trust, imposed to prevent unjust enrichment, creates no fiduciary relationship. Despite its name, it is not a trust at all. Cf. resulting trust. – Also termed implied trust; involuntary trust; trust de son tort; trust ex delicto; trust ex maleficio; remedial trust; trust in invitum”. Aceste forme de trust „implicit” sunt destul de numeroase și ridică multe probleme chiar și în sistemul de origine. Atât sistemul francez, cât şi cel românesc conțin oricum mecanisme care sunt apte să ajungă la aceeași finalitate, astfel, părând a fi o soluție rațională, din partea legiuitorului francez, limitarea reglementării fiduciei doar la nivel de operațiune expresă.

[34] Evident, rațiunea de a fi a acestei norme nu a putut fi găsită în nicio lucrare pregătitoare și nu se știe, ci doar se bănuiește cine ar putea fi autorul acesteia.

[35] Cătălin R. Tripon, „Fiducia, rezultat al interferenței celor 2 mari sisteme de drept”, în Revista română de drept privat (RRDP), nr. 2/2010, p. 194.

[36] Ioan Popa, „Contractul de fiducie reglementat de noul Cod civil”, în RRDP, nr. 2/2011, p. 240.

[37] Ibidem.

[38] Dezideratul autorului precitat nu este poate chiar așa de departe de a fi îndeplinit. Nu doar forma autentică ad validitatem a fiduciei este o premieră mondială greu de explicat. De curând, o altă premieră cu aceiași protagoniști a uimit comunitatea juridică mondială: art. 548 din noul Cod de procedură civilă: „Forma scrisă

(1)Convenția arbitrală se încheie în scris, sub sancțiunea nulității. Condiţia formei scrise se consideră îndeplinită atunci când recurgerea la arbitraj a fost convenită prin schimb de corespondenţă, indiferent de forma acesteia, sau schimb de acte procedurale.

(2)În cazul în care convenţia arbitrală se referă la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate şi/sau constituirea altui drept real asupra unui bun imobil, convenţia trebuie încheiată în formă autentică notarială, sub sancţiunea nulităţii absolute.”

Acest text, în loc să fie amendat corespunzător, a fost fortificat în anul 2016 cu un alt set de dispoziții legale, și acestea premieră mondială.

Art. 603 Hotărârea arbitrală, alin. (3) C. proc. civ.:

„(3) În cazul în care hotărârea arbitrală se referă la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate şi/sau de constituirea altui drept real asupra unui bun imobil, hotărârea arbitrală se va prezenta instanţei judecătoreşti ori notarului public pentru a obţine o hotărâre judecătorească sau, după caz, un act autentic notarial. După verificarea de către instanţa judecătorească ori de către notarul public a respectării condiţiilor şi după îndeplinirea procedurilor impuse de lege şi achitarea de către părţi a impozitului privind transferul dreptului de proprietate, se va proceda la înregistrarea în cartea funciară şi se va realiza transferul de proprietate şi/sau constituirea altui drept real asupra bunului imobil în cauză. Dacă hotărârea arbitrală se execută silit, verificările prevăzute în prezentul alineat vor fi efectuate de către instanţă, în cadrul procedurii de încuviinţare a executării silite.”

În aceste condiţii, dorim să împrumutăm întrebarea autorului (fără a dori neapărat şi răspunsul, dacă este cel pe care l-am intuit): Încotro mergem?

[39] Cristian Duţescu, Contractul de vânzare-cumpărare de acțiuni în reglementarea NCC, C.H. Beck, București, 2012, p. 83.

[40] Dan Chirică, „Fiducia în noul Cod civil”, în Noile Coduri ale României – Studii și cercetări juridice, Universul Juridic, București, 2011, p. 191.

[41] Lavinia Tec, „Aplicații ale fiduciei în dreptul afacerilor în lumina noului Cod civil”,în Noile Coduri ale României – Studii și cercetări juridice, ed. cit., p. 210.

[42] Marian Nicolae, Codex Iuris Civilis, tom 1, Noul Cod civil, ediție critică, Universul Juridic, București, 2012, p. LXIII.

[43] Mihai David, „Experimentul european al fiduciei – realități şi perspective”, în Drept și drepturi – tradiție și modernitate. In honorem Ion Deleanu, Universul Juridic, București, 2013, p. 109 – 110.

[44] Legiuitorul român nu şi-a dat seama, din păcate, că echivalentul „administratorului de drept comun” în cazul fiduciei este chiar „fiduciarul”, iar echivalentul „beneficiarului de drept comun” este „patrimoniul fiduciar” (cel care în Québec este „fără stăpân” o perioadă, până trece în patrimoniul „beneficiarului fiduciei”).