Rezumat

Prezentul studiu își propune să aducă în atenția practicienilor dreptului – deși nici interesul teoreticienilor, al doctrinarilor dreptului nu este exclus – câteva instituții aparținând dreptului civil, pe care le-am analizat în paralel, atât din dreptul francez, cât și din dreptul german. Desigur, analiza pe care am făcut-o a fost extrem de succintă; volumul teoretic parcurs, deși extrem de vast, nu cuprinde nici măcar datele necesare unei analize comparative elaborate a problemei, doctrina existentă în această materie fiind uriașă. Vom observa pe parcursul acestei analize faptul că două mari sisteme de drept existente astăzi în Europa, sistemul de drept francez și cel german, deși au pornit în elaborarea lor de la aceeași sursă de inspirație,dreptul roman, au ajuns la reglementări diferite, la nuanțe diferite ale acelorași interpretări, la filozofii diferite în abordarea teoretică a diferitelor instituții juridice.

Vom constata astfel că principiile generale în materia transferului dreptului de proprietate diferă în mod sensibil în cele două mari sisteme de drept. Pornind de la aceste principii, vom observa reglementări diferite în privința sistemelor de publicitate imobiliară, extrem de importante în asigurarea opozabilității erga omnes a drepturilor reale imobiliare.

Vom observa, de asemenea, diferențe sensibile existente între sistemul de drept francez bazat pe principiul cauzalității (printre altele) și cel german bazat pe principiul abstracțiunii, mai ales în teoria contractului de mandat.

În succinta noastră analiză vor intra și câteva instituții de drept succesoral „văzute ” diferit de către cele două mari sisteme de drept, numind prin aceasta exercitarea dreptului de opțiune succesorală și consecințele aferente, reglementarea „clauzei alsaciene ” în cele două sisteme de drept sau diferita abordare în materia testamentelor comune (conjuncte, conjunctive) între soți.

Rezultă din această scurtă prezentare faptul că au rămas în afara sferei de cuprindere a studiului nostru marea majoritate a instituțiilor juridice de drept civil, franceze și germane, cuprinderea lor într-un studiu exhaustiv putând constitui opera de o viață a unor doctrinari de seamă din cele două sisteme de drept.

Desigur, analiza noastră nu va rămâne pur teoretică. Vom încerca să arătăm felul în care dreptul civil românesc a fructificat, mai mult sau mai puțin benefic, în monumentala operă legislativă – am numit Codul civil român – teoriile juridice care s-au confruntat în decursul timpului, de-o parte și de alta a Rinului, în ce ne privește rămânând cu regretul unei insuficiente cunoașteri și analize de către doctrina românească a acestui monument de logică juridică și instrument de acțiune pragmatică – am numit dreptul civil german.

Cuvinte-cheie: consensualism, abstracțiune, tradițiune, cauzalitate, clauza alsaciană

1. Transferul dreptului de proprietate în cele două mari sisteme de drept

1.1. Sistemul francez. Principii aplicabile

Pentru a analiza modul cum operează transferul dreptului de proprietate în sistemul francez (și în cel german, cum se va vedea ulterior), am ales contractul de vânzare ca obiect de studiu, fiind unul dintre cele mai complexe contracte prin care (sau prin intermediul căruia) se transmite dreptul de proprietate asupra bunurilor mobile sau imobile.

Potrivit art. 1583 C. civ. fr., „ vânzarea este perfectă între părți, și proprietatea este dobândită de drept de către cumpărător în privința vânzătorului, de îndată ce s-a convenit asupra lucrului și asupra prețului, deși lucrul nu a fost livrat nici prețul plătit”[1]. Acest text reprezintă exprimarea clară a principiului consensualismului care guvernează transferul dreptului de proprietate în sistemul de drept francez. Din analiza acestui text se pot desprinde următoarele concluzii:

– textul nu analizează efectele vânzării asupra terților, el se rezumă doar la a afirma că „vânzarea este perfectă între părți” (având consecințe directe asupra calificării dreptului de proprietate obiect al contractului ca fiind un drept real sau un drept de creanță);

– proprietatea este dobândită „de drept”, ceea ce pune în discuție, așa cum vom observa, existența sau nonexistența unei obligații în sarcina vânzătorului de a transmite proprietatea, adică a unei obligații de „a da”, câtă vreme proprietatea se dobândește „de drept”;

– consimțământul părților este, în principiu, suficient pentru a se realiza transferul dreptului de proprietate, deși, la transferul drepturilor reale imobiliare, este necesară forma autentică a actului.

Textul precitat are în vedere transferul imediat, instantaneu al proprietății de îndată ce se realizează acordul de voințe al părților[2]. Totuși, practica contractuală în această materie scoate în evidență un eventual declin al transferului imediat al proprietății cauzat de anumite împrejurări: necesitatea formei autentice a actului de transfer, stipularea unei clauze de rezervă a proprietății, vânzarea bunurilor de gen în cadrul căreia dreptul de proprietate se transmite în momentul individualizării bunului, vânzarea bunului viitor în cadrul căreia dreptul de proprietate se transmite în momentul realizării bunului, tradițiunea bunului (luarea acestuia în posesie, în stăpânire directă, nemijlocită) către cumpărător[3]. Această „amânare ” a transferului dreptului de proprietate față de momentul realizării acordului de voințe al părților a determinat chiar un autor francez să-și pună întrebarea dacă într-adevăr contractul de vânzare este un act translativ de proprietate sau nu[4].

Influența naturaliștilor Grotius și Pufendorf asupra gândirii franceze a fost determinată și de morala creștină a respectării cuvântului dat (despre religie ca izvor de drept, poate cu altă ocazie), angajamentul părților ținând loc de lege (tenant lieu de loi). Această nouă gândire a abandonat însă gândirea romană potrivit căreia transferul dreptului de proprietate se face doar în momentul tradițiunii bunului în mâinile dobânditorului (traditio cum justa causa). Acest mod de transmitere a proprietății ce se realizează prin tradițiunea bunului (principiul tradițiunii) a rămas valabil doar pentru bunurile mobile în condițiile art. 1606 C. civ. fr.[5].

În privința bunurilor imobile, am observat că art. 1583 mai sus citat nu rezolvă problema caracterului de opozabilitate erga omnes a dreptului de proprietate, fapt care pune în mod serios în pericol caracterul de drept real, exclusiv și absolut al acestuia. Cum poate fi exclusiv și absolut un drept de proprietate care este opozabil doar inter partes? Pentru a deveni exclusiv și absolut, un asemenea drept trebuie publicat într-un sistem de publicitate imobiliară de tipul registrului funciar (sau al cărților funciare) pentru că „sau ești proprietar față de toți sau nu ești deloc”[6]. Publicitatea imobiliară ține loc de tradițiune în sistemul de drept francez întrucât, din momentul publicării actului, cumpărătorul devine deplin proprietar al imobilului, adică proprietar și în raport cu terții[7]. Vom vedea totuși că tradițiunea, în sensul nostru de înțelegere, reprezintă altceva, și anume punerea lucrului la dispoziția cumpărătorului care-și va putea exercita din momentul tradițiunii (al punerii în posesie) toate prerogativele dreptului său: folosință, posesie, dispoziție (materială și juridică). Or, din acest punct de vedere, tradițiunea nu se poate realiza prin publicitatea actului; actul poate fi publicat, deși părțile au amânat predarea lucrului, spre exemplu, printr-un constitut posesor.

În sistemul francez, înscrierea actului în registrul funciar are doar rolul de opozabilitate față de terți a actului translativ, în momentul înscrierii, dreptul real imobiliar obiect al actului devenind opozabil erga omnes. În acest sistem, centrul de greutate în privința transferului dreptului de proprietate cade asupra actului translativ, și nu asupra momentului înscrierii acestui act în registrul funciar (înscrierea nu are caracter constitutiv de drept). Ca urmare, orice imperfecțiune a actului anterior de dobândire a dreptului real de proprietate se transmite actului ulterior, astfel încât, pentru a se verifica regularitatea dobândirii dreptului real obiect al unui act translativ, trebuie verificate toate actele de dobândire anterioare până la un titlu originar de dobândire (probatio diabolica). Este vorba despre o formă de aplicare concretă a principiului cauzalității în sensul că între toate actele de transfer al aceluiași drept de proprietate există un lanț cauzal, actele sprijinindu-se unele pe altele.

1.2. Limitele (eventuale) ale sistemului francez

Din cele ce precedă rezultă, potrivit sistemului de drept francez, că există mai multe momente ale transferului dreptului de proprietate, ceea ce nu reprezintă totuși un factor pozitiv. Aceste momente ar putea fi:

– momentul tradițiunii pentru bunurile mobile (și nu al realizării acordului de voințe);

– momentul înscrierii actului care conține acordul de voințe al părților în registrul funciar, pentru că doar în acest mod dreptul de proprietate obiect al actului devine opozabil erga omnes. Până la data înscrierii, dreptul de proprietate obiect al actului este doar un drept personal, opozabil inter partes. Și în acest caz acordul de voințe nu are valoare translativă decât pentru un drept personal, dreptul real dobândindu-se în momentul înscrierii;

– momentul individualizării bunului de gen, în cazul vânzării bunurilor de gen;

– momentul edificării bunului viitor, în cazul vânzării unui bun viitor, și al înscrierii actului de dobândire în registrul funciar dacă actul poartă asupra unui bun imobil;

– momentul realizării/nerealizării condiției, dacă, potrivit voinței părților, actul s-a încheiat sub condiție, regulile registrului funciar rămânând aplicabile.

Am evocat doar câteva momente privind transferul dreptului de proprietate în cazul vânzării, suficiente însă pentru a ne întreba la rândul nostru: este oare vânzarea un act translativ de proprietate prin ea însăși sau proprietatea se transmite/dobândește la un alt moment? Dacă se transmite la un alt moment, cum putem armoniza acest fapt cu prevederile art. 1583 C. civ. fr., potrivit căruia proprietatea se dobândește „de drept”, instantaneu, din chiar momentul realizării acordului de voințe al părților, deși „bunul nu se va fi predat, iar prețul nu se va fi numărat”, ca să folosesc o expresie arhicunoscută de civiliștii români mai „vechi”?

În mod natural, teoria momentului dobândirii dreptului de proprietate asupra bunului este legată de teoria riscului pieirii fortuite a bunului. Potrivit dreptului francez, în materia riscului contractului devine aplicabilă regula res perit domino, dominus fiind achizitorul, în patrimoniul său dreptul de proprietate dobândindu-se „de drept” prin acordul de voințe. Aceasta înseamnă că achizitorul suportă riscul pieirii fortuite a bunului cumpărat, deși nu a intrat în posesia efectivă a acestuia. Riscul trece asupra vânzătorului, debitor al obligației de predare, numai dacă a fost pus în întârziere. Acesta se poate libera de suportarea riscului numai dacă va face dovada că bunul ar fi pierit oricum, chiar dacă obligația de predare ar fi fost executată[8]. Observăm că riscul contractului nu are legătură cu tradițiunea bunului și nici cu persoana care exercită asupra acestuia o stăpânire materială efectivă, indiferent de faptul dacă a devenit sau nu proprietarul bunului. Riscul contractului este legat de calitatea de proprietar (dominus), deși proprietarul nu a intrat în posesia bunului transmis.

Mai rămâne să punem în discuție (nu putem clarifica ceea ce nici doctrinarii francezi nu au putut face de-a lungul timpului) faptul dacă într-adevăr dreptul de proprietate se transmite/se dobândește „de drept” sau obligația vânzătorului de „a da” este doar un mit?[9]

Într-o viziune monistă[10], este inutil de a pune în sarcina vânzătorului obligația de transfer al proprietății[11] întrucât transferul se realizează automat prin acordul de voințe al părților.

Într-o altă viziune, dualistă[12], obligația de transfer al proprietății există, dar aceasta este executată de îndată ce se naște, atunci când transferul proprietății se realizează imediat în momentul încheierii vânzării. Efectul translativ instantaneu și automat al contractului maschează astfel obligația de a da, care există și apare cu evidență atunci când transferul proprietății este întârziat[13]. Sunt situații în care obligația de a da este mascată prin obligația de a face, la vânzarea bunurilor de gen, spre exemplu, în cadrul căreia individualizarea bunului (obligație de a face) coincide cu transferul dreptului (obligație de a da).[14] Pe de altă parte, Codul civil francez interzice vânzarea bunului altuia tocmai pentru motivul efectului translativ imediat al vânzării. Distinsul autor francez Pascale Bloch concluzionează în această problemă arătând că obligația de transfer al proprietății există, numai că aceasta diferă după cum transferul proprietății se realizează imediat sau el este întârziat. În primul caz, obligația de a da se naște și se stinge în același moment, realizând prin aceasta transferul dreptului. În cel de-al doilea caz, când din motive obiective sau subiective (voința părților) transferul dreptului este întârziat, obligația de transfer al proprietății în sarcina vânzătorului este pusă în evidență cu pregnanță.

Cu toate acestea, Codul civil francez consideră că, în toate cazurile, transferul dreptului se realizează solo consensu, instantaneu, din chiar momentul realizării acordului de voințe al părților. Așadar, transferul dreptului de proprietate devine un efect legal al vânzării și încetează de a fi o obligație a vânzătorului[15]. Pentru acest motiv, nu vom regăsi în art. 1603 C. civ. fr., referitor la obligațiile vânzătorului, obligația de transfer al proprietății[16].

În urma acestei succinte analize se pot desprinde câteva concluzii ale sistemului francez, astfel:

– transferul solo consensu al dreptului de proprietate învestește imediat cumpărătorul cu acest drept. „Avantajul” creat ar putea fi seducător dacă pentru drepturile reale imobiliare nu ar fi necesară publicitatea dreptului pentru opozabilitate erga omnes, iar pentru drepturile reale mobiliare nu ar fi necesară punerea în posesie (tradițiunea) a bunului mobil cumpărat. Un drept real opozabil doar inter partes pierde un avantaj esențial: deși un asemenea drept poate fi opus cumpărătorului și moștenitorilor săi, el nu poate fi opus creditorilor vânzătorului, care îl pot urmări, și, mai ales, poate fi înstrăinat a doua oară, gest cu totul nepotrivit în raport cu terții de bună-credință;

– apoi, deși lucrul vândut nu se află în stăpânirea materială a cumpărătorului, acesta suportă totuși riscul pieirii sale fortuite dacă nu l-a notificat pe vânzător în privința executării obligației de predare a bunului, potrivit regulii res perit domino. Devine din ce în ce mai evident că regula transferului solo consensu, contrar aparențelor, nu reprezintă o mare favoare pentru cumpărător, ci are mai degrabă alura unui „cadou otrăvit”[17]. Astfel, în contrapartida unui drept real personal (care rămâne în acest stadiu până la publicarea lui), cumpărătorul suportă în integralitatea lor riscurile peirii fortuite a lucrului, care ar putea conduce chiar la plata unui bun dispărut;

– am observat din cele expuse anterior că existența sau nonexistența obligației de a da continuă să frământe doctrina franceză în ciuda soluției date în această problemă de Codul civil francez, care neagă existența unei asemenea obligații în sarcina vânzătorului. Totuși, cu greu poate fi explicată inexistența unei asemenea obligații în cazurile transferurilor întârziate ale dreptului de proprietate;

– principiul cauzalității care leagă cauzal actele de transfer al dreptului de proprietate privind același bun face necesară probatio diabolica, soluție uneori extrem de anevoioasă care presupune verificarea legalității tuturor actelor de transfer anterioare până la momentul dobândirii dreptului printr-un mod originar de dobândire. Acest fapt îngreunează creditul într-o economie de piață prin proceduri sofisticate în domeniul garanțiilor mai ales imobiliare (o bancă, înainte de a-și înscrie ipotecile asupra bunurilor imobile ce urmează a fi ipotecate, ar trebui să verifice toate actele de transfer al drepturilor reale imobiliare privind acele imobile, ceea ce ar presupune verificarea de zeci de acte într-un timp extrem de lung, ca și cum relațiile economice, economia în general, ar putea aștepta de fiecare dată aceste verificări).

2. Sistemul german. Principii aplicabile

Analiza sistemului de drept civil german am făcut-o, în principal, prin analiza dispozițiilor legale cuprinse în Codul civil german (BurgerlichesGesetzbuch sau BGB), intrat în vigoare la 1 ianuarie 1900, în vigoare și astăzi, deși a traversat un secol XX plin de turbulențe.[18]

Principala problemă în dreptul civil german în privința transferului dreptului real este aceea de a ști dacă transferul se realizează în baza unui singur contract încheiat între părți, conform principiului unității, fără a mai fi necesare două contracte separate, un contract obligațional (Grundgeschaft), act de bază, și unul real (Titel), titlu, sau este utilă o scindare între actul obligațional și cel real în baza principiului separației (Trennungsprinzip).[19] Acest principiu presupune un al doilea acord al părților, denumit și acord real (Dingliche Einigung), care are drept unic scop transferul efectiv al dreptului de proprietate. Existența celor două contracte, unul obligațional și unul real, ridică problema relației dintre ele. Existența valabilă a actului obligațional este o premisă pentru cel de-al doilea act real în sensul că nevalabilitatea primului atrage automat și nevalabilitatea celuilalt (principiul cauzalității sau Kausalprinzip) sau actul real este independent și nu este influențat de soarta juridică a actului obligațional (principiul abstracțiunii sau Abstraktionsprinzip).

Sediul actual al transferului dreptului de proprietate se află în Codul civil german (BGB), art. 929 pentru bunurile mobile[20] și art. 873 pentru bunurile imobile[21]. Din analiza acestor texte legale se poate constata faptul că transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor mobile cât și asupra bunurilor imobile este guvernat în dreptul german de principiul separației, de principiul abstracțiunii și de principiul tradițiunii. Pentru transferul depturilor reale atât mobiliare, cât și imobiliare, sunt necesare două acte, un act obligațional care creează în sarcina vânzătorului obligația de transfer a proprietății (obligația de a face) și un act real[22], act prin care se transmite efectiv dreptul de proprietate (obligația de a da) potrivit principiului separațiunii. Actul real trebuie să îmbrace forma prevăzută de lege pentru transferul drepturilor reale mobiliare sau imobiliare. Nu este necesară o legătură cauzală între cele două acte conform principiului abstracțiunii. De asemenea, actul real presupune și o predare materială în cazul bunurilor mobile conform principiului tradițiunii (vezi art. 929 BGB) sau înscrierea în cartea funciară în cazul bunurilor imobile, înscriere care are caracterul constitutiv de drept.

Am evocat anterior câteva principii aplicabile în dreptul germanic. Deși nu sunt reglementate expres în Codul civil german, existența lor rezultă neîndoielnic din analiza regimului juridic aplicabil contractului de vânzare. Din suma acestor principii se detașează principiul abstracțiunii fundamentat și dezvoltat de părintele său spiritual, Friedrich Carl von Savigny, în cadrul școlii istorice a dreptului. Termenul de „abstract” a fost introdus abia după moartea lui Savigny, de către Rudolf von Jhering, un alt mare jurist german, la 1865.

2.1. Limitele (eventuale) ale sistemului german

A vorbi despre limitele unui sistem de drept este o chestiune absolut subiectivă și, prin definiție, criticabilă. Așadar, în ce ne privește, vom încerca să scoatem în evidență eventuale limite ale sistemului german de gândire juridică (așa cum am făcut și cu sistemul francez), apropiindu-ne de acest sistem cu respectul și seriozitatea cuvenite unui mare sistem de drept european. Preluând expresia inspirată a unui autor[23], principalele sisteme de drept europene (francez și german) nu sunt altceva decât niște variațiuni pe o temă romană.

Astfel, sistemul german de drept civil, consecvent cu principiile dreptului roman, a legat momentul transferului dreptului real de tradițiune, în cazul bunurilor mobile, și de înscrierea în cartea funciară (CF), în cazul bunurilor imobile, carte funciară care devine constitutivă de drept. În această concepție, un drept real pe care îl definim ca fiind exclusiv și absolut nu poate să aibă asemenea atribute decât în situația în care el devine opozabil erga omnes. Un drept care nu devine opozabil erga omnes nu poate fi un drept real, el ar putea intra în categoria drepturilor personale cu toate consecințele care decurg din această calificare. Așa se explică, credem, caracterul constitutiv de drept al înscrierii în CF.

Pornind de la aceste constatări, putem observa că:

– în sistemul german, momentul transferului dreptului de proprietate este, în general, precis stabilit: este momentul tradițiunii, pentru bunurile mobile, și momentul înscrierii în CF, pentru bunurile imobile;

– de aici decurge și un alt mod de aplicare a teoriei riscurilor contractului. Deși se aplică în egală măsură regula res perit domino, ca și în sistemul francez, în sistemul de drept german, dominus este nu numai proprietarul bunului, obiectul derivat al contractului; bunul se află și în stăpânirea materială a proprietarului care-și poate exercita asupra acestuia toate prerogativele sale de proprietar;

– în sistemul german, obligația de a da există neîndoielnic, această obligație născându-se din actul obligațional prin care vânzătorul se obligă, printre altele, să transmită proprietatea lucrului vândut. Toate controversele legate de existența sau nonexistența obligației de a da au fost eliminate;

– pentru a asigura caracterul exclusiv și absolut al dreptului real, cartea funciară are în sistemul german al dreptului civil un caracter constitutiv de drept în condițiile art. 873 alin. 1 BGB. De aici decurge un avantaj imens care a stat la baza „miracolului german”, adică a unei dezvoltări fără precedent a economiei germane în secolul XX. Ca urmare a aplicării acestui principiu, a fost eliminată probatio diabolica, nemaifiind necesară verificarea unui șir mai mare sau mai mic de acte care au stat la baza transferului unui drept real imobiliar. Ceea ce se verifică este doar regularitatea înscrierii actului translativ în CF. Odată actul înscris în CF, se prezumă în mod absolut că cel înscris este proprietarul bunului imobil obiect al dreptului. Ca atare, un asemenea bun poate fi ipotecat fără teama existenței unor vicii în actele anterioare de transfer al aceluiași drept real imobiliar. Desigur, un asemenea sistem favorizează creditul în mod esențial. Punctul forte al acestui principiu constă în siguranța pe care o conferă circuitului civil. În mod cert, terțul achizitor care se încrede în înscrierile cuprinse în cartea funciară este pus într-o poziție extrem de favorabilă;

– principiul abstracțiunii face ca actul obligațional să nu depindă de cel real și nici invers, nulitatea actului obligațional nu influențează actul real, iar nulitatea celui de-al doilea nu are niciun efect asupra celui dintâi. Chiar dacă există o identitate de vicii, în sensul că viciile care afectează actul obligațional sunt aceleași cu cele ale actului real, nu înseamnă că desființarea actului obligațional ca urmare a viciilor sale a determinat și desființarea actului real. Actul real se consideră că a fost desființat din cauza viciilor lui, și nu din cauza desființării actului obligațional.[24] Fiecare act este de sine stătător, are o dinamică proprie, un regim juridic specific. Aceasta se va putea constata foarte pregnant, spre exemplu, în raporturile existente între mandat și actul încheiat pe baza mandatului cum se va arăta ulterior. Pe lângă identitatea de vicii, o a doua excepție de la principiul abstracțiunii este cea denumită în literatura germană legătura condițională (Bedingungszusammenhang), în sensul că actul real poate depinde de condiția suspensivă sau rezolutorie stipulată în actul obligațional. Părțile pot conveni astfel ca soarta actului real să depindă de soarta actului obligațional (părțile pot conveni ca transferul dreptului de proprietate să depindă de condiția suspensivă a primirii întregului preț);

– încheierea a două acte, un act obligațional și unul real, face ca, în aparență, acest sistem germanic să pară complicat. Nimic nu se opune însă ca cele două acte să fie cuprinse în același înscris. Republica Democrată Germană a renunțat în anul 1976 la principiul abstracțiunii în favoarea principiului unității, ambele acte, cel obligațional și cel real, fiind cuprinse în același înscris. În prezent, în întreaga Germanie se aplică același Cod civil, cel clasic, de la 1900, posibilitatea ca cele două acte să fie cuprinse în același înscris fiind expres reglementată prin art. 139 BGB (referitor la nulitatea parțială a unui act juridic). Practic, părțile actului, prin voința lor, pot înfrânge principiul abstracțiunii în favoarea principiului unității în toate cazurile, cu excepția celor în care actele reale nu pot fi afectate de condiții[25]. În realitate, principiul separației nu are ca efect încheierea mai multor înscrisuri în procedura vânzării. Dacă obiectul vânzării îl constituie un bun imobil, acordul de voințe trebuie constatat de către un notar, iar înscrisul întocmit de acesta cuprinde, de regulă, următoarele:

a) numele părților, descrierea imobilului și tipul contractului;

b) descrierea stării de fapt și de drept a imobilului (proprietate, sarcini etc.);

c) acordul privind vânzarea imobilului (actul obligațional);

d) clauzele privind transmiterea proprietății (actul real);

e) prețul;

f) clauze privind costurile accesorii, alte clauze.

Observăm că actul obligațional și cel real sunt (pot fi) cuprinse în același înscris. De altfel, această necesitate decurge și din art. 925 BGB[26]. Cuprinderea celor două acte în același înscris nu înseamnă că actele respective vor avea același regim juridic, mai mult chiar, cele două acte cuprinse în același înscris au un regim juridic diferit, cum arătam anterior. Prin ipoteză, dacă actul obligațional se desființează pentru nulitate, contractul real nu este automat desființat la rândul lui pentru nulitate, ci este necesară promovarea de către vânzător a unei acțiuni de îmbogățire fără justă cauză împotriva cumpărătorului, ca urmare a dispariției temeiului juridic al actului real;

– principiul abstracțiunii „se dovedește a fi o construcție artificială. O asemenea fragmentare este străină realității și complică inutil niște procese simple”[27]. Același autor recunoaște însă că părțile pot ocoli pe diferite căi principiul abstracțiunii. „Voința părților poate acoperi în final dezavantajele unui principiu sau al altuia. Părțile pot alege orice modalitate de transfer al proprietății care cred că le servește cel mai bine interesele.”[28] Cert este că, în ciuda numeroaselor critici, principiul abstracțiunii este în continuare în vigoare în Germania, la peste 100 de ani de la elaborarea sa doctrinară.

3. Aplicarea principiilor mai sus expuse din dreptul francez și cel german, în diferite acte juridice

3.1. În raporturile dintre mandat și actul pe care acesta îl determină[29]

Expresie a principiilor mai sus evocate, anumite instituții juridice acționează diferit în dreptul francez și în cel german, cu consecințe mai mult sau mai puțin benefice pentru cetățenii cărora li se adresează. Rămâne totuși uimitor modul în care au evoluat anumite instituții ale dreptului civil și care, pornind de la aceeași sursă, dreptul roman, ajung la destinații diametral opuse. Vom lua ca exemplu doar o singură instituție juridică pentru a reliefa cele mai sus afirmate, și anume instituția mandatului analizată împreună cu actul pe care aceasta îl determină.

Așadar, este bine cunoscut faptul că anumite acte juridice pot fi încheiate prin mandatar, în baza unui contract de mandat sau în baza unei procuri, formă simplificată a contractului de mandat. În dreptul francez, bazat pe principiul cauzalității, regăsim teoria „corpului comun” pe care mandatul îl formează împreună cu actul pe care îl determină[30]. Aceasta face, printre altele, ca forma mandatului să fie, sub sancțiunea nulității absolute a actului, identică cu forma actului pe care îl determină. Nulitatea procurii inclusiv pentru vicii de formă atrage nulitatea actului încheiat în baza acelei procuri. Deși această teorie a „corpului comun” pe care procura îl formează împreună cu actul încheiat în temeiul procurii nu își găsește în dreptul francez o consacrare legislativă expresă, problema este tranșată în practică în temeiul principiului cauzalității, între procură și actul pe care aceasta îl determină fiind o legătura cauzală. Francezii au găsit totuși o soluție de a ieși din marele inconvenient practic generat de această teorie a „corpului comun”, arătând că, „dacă ne aflăm într-o țară (Anglia, Irlanda, țări scandinave…) unde autenticitatea în sensul Notariatului latin nu există, procura poate fi făcută în formă autentică locală, adică în fața unui om al legii (notary public) englez”[31].

În dreptul german, bazat pe principiul abstracțiunii, lucrurile se petrec exact invers, între procură și actul încheiat în baza acesteia neexistând nicio legătură cauzală[32]. Procura, ca și actul încheiat în temeiul procurii sunt două acte distincte, cu fizionomie proprie, cu regim juridic specific, astfel încât nulitatea procurii, spre exemplu, nu atrage și nulitatea actului încheiat în temeiul ei. Așa se face că în dreptul civil german, în baza unei procuri notariale cu legalizarea semnăturii mandantului, se poate încheia un contract de vânzare autentic având ca obiect un bun imobil. În practica aplicării acestor principii, soluția germană se dovedește a fi extrem de pragmatică, în timp ce soluția franceză creează dificultăți majore într-o lume în care forma autentică a actelor este „privilegiul” doar al câtorva țări din spațiul european.

4. Reglementări diferite franco-germane în materia dreptului succesoral

4.1. Exercitarea dreptului de opțiune succesorală în sistemul francez

Exercitarea dreptului de opțiune succesorală în cele două sisteme de drept este extrem de diferită. În timp ce în sistemul francez reglementarea acestui drept este detaliată, complexă (ceea ce nu reprezintă neapărat un factor pozitiv), reglementarea germană este relativ simplă, pragmatică și eficace. Nu ne-am propus în prezentul studiu să analizăm în detaliu modul în care se exercită dreptul de opțiune succesorală în cele două sisteme și efectele pe care exercitarea acestui drept (la francezi, facultatea de opțiune) le-ar putea produce. Încercăm doar să scoatem în evidență câteva diferențe majore existente între cele două sisteme. Așadar, în sistemul francez regăsim:

– terminologia folosită de legiuitor în reglementarea dreptului de opțiune este diferită. Uneori legiuitorul francez se referă la „dreptul de opțiune” (art. 769 C. civ fr.), alteori legiuitorul folosește sintagma „facultatea de a opta” (art. 780 C. civ. fr.). Doctrina franceză are în vedere „dreptul de opțiune”, expresie pe care o folosește alternativ cu aceea de „facultatea de a opta”, ambele având același înțeles[33];

– dreptul de opțiune succesorală se realizează în următoarele forme:

a) acceptarea pură și simplă a succesiunii, soluția clasică și care poate fi expresă sau tacită. Este expresă atunci când succesibilul preia titlul sau calitatea de moștenitor acceptant printr-un act autentic sau sub semnătură privată. Este tacită atunci când succesibilul încheie un act care presupune în mod necesar intenția sa de a accepta și pe care nu l-ar fi putut face decât în calitate de moștenitor acceptant (art. 782 C. civ. fr.). Doctrina și jurisprudența franceze au stabilit câteva acte sau situații juridice cu titlu ilustrativ, care ar putea conduce la acceptarea tacită a succesiunii[34].

Legea franceză prezumă acceptarea pură și simplă a succesiunii în următoarele situații:

– situația în care un moștenitor a omis cu bună știință și de rea-credință cuprinderea în inventar a unor elemente de activ sau de pasiv ale succesiunii (art. 800 C. civ. fr.);

– situația în care un moștenitor a sustras din activele succesiunii bunuri sau drepturi (art. 778 C. civ. fr.);

– situația în care un moștenitor este somat să opteze într-un termen de două luni (după expirarea celor patru luni scurse de la deschiderea succesiunii, termen în care succesibilul nu poate fi obligat să opteze în niciun fel). Dacă în cele două luni stabilite succesibilul nu optează în niciun fel, el va fi reputat acceptant pur și simplu ( art. 772 C. civ. fr.);

– situația în care un moștenitor care a renunțat la succesiune își retractează în anumite condiții actul de renunțare și devine acceptant pur și simplu al moștenirii (art. 807 C. civ. fr.).

Prezumția de acceptare a succesiunii în situațiile mai sus precizate are ca principal scop decăderea succesibilului din dreptul de a accepta succesiunea până la concurența activului net, fapt ce conduce la responsabilitatea succesorului pentru pasivele succesiunii ultra vires hereditatis, adică la o responsabilitate în care moștenitorul își angajează și propriul patrimoniu;

b) acceptarea succesiunii până la concurența activului net (fosta acceptare sub beneficiu de inventar), ce presupune limitarea responsabilității succesorului pentru pasivele succesiunii doar la activele moștenite (intra vires hereditatis), fără angajarea propriului patrimoniu, în condițiile art. 787 C. civ. fr.;

c) renunțarea la moștenire – fapt ce se realizează întotdeauna printr-o declarație expresă de renunțare (renunțarea la succesiune nu se prezumă) în condițiile art. 804 C. civ. fr. În acest caz, renunțătorul este considerat străin de moștenire, el nu moștenește nimic din activele succesorale, dar nici nu poate fi obligat la suportarea pasivelor acesteia. Prin renunțarea la moștenire renunțătorul își pierde calitatea de moștenitor (art. 805 C. civ. fr.). Renunțarea la moștenire poate fi retractată în condițiile speciale ale art. 807 C. civ. fr.;

– dreptul de opțiune succesorală (facultatea de a opta) se prescrie într-un termen de zece ani începând cu data deschiderii succesiunii (art. 780 C. civ. fr.);

– moștenitorul care nu a acceptat moștenirea în termenul de zece ani este prezumat renunțător (art. 780 C. civ fr., text aflat în vădită contradicție cu art. 804 C. civ. fr., potrivit căruia „renunțarea la moștenire nu se prezumă”);

– acest termen de opțiune succesorală care a fost de 30 de ani și a rămas la 10 ani în urma reformei succesorale intervenite în anul 2006 poate fi considerat extrem de lung. Acest termen justifică în sistemul francez instituția sezinei, instituție care nu există, cu toate complicațiile ei, în alte sisteme de drept, inclusiv cel german, care au termene mult mai scurte pentru exercitarea dreptului de opțiune succesorală (cum se va arăta în continuare).

4.2. Exercitarea dreptului de opțiune succesorală în sistemul german

Dreptul de opțiune succesorală în sistemul german este reglementat suplu și eficace. Astfel, potrivit art. 1943 BGB, „moștenitorul nu poate repudia moștenirea pe care a acceptat-o sau pentru care termenul de renunțare s-a scurs; la expirarea acestui termen, succesiunea este considerată ca fiind acceptată”.Renunțarea la moștenire nu se poate face decât într-un termen de șase săptămâni (art. 1944 alin. 1 BGB). Termenul se poate prelungi la șase luni dacă de cujus a avut ultimul domiciliu doar în străinătate sau dacă moștenitorul are rezidența în străinătate în momentul în care termenul începe să curgă (art. 1944 alin. 3 BGB). Termenul de opțiune începe să curgă din momentul în care moștenitorul are cunoștință despre devoluția și fundamentele vocației sale succesorale. Dacă moștenitorul este chemat în virtutea unei dispoziții pentru cauză de moarte, termenul nu începe să curgă înainte ca dispoziția să fie publicată de către tribunalul succesiunii. Curgerea termenului este supusă prin analogie dispozițiilor cuprinse în art. 206 și 210[35] care reglementează prescripția (art. 1944 alin. 2 BGB).

Renunțarea la moștenire se face prin declarație de renunțare făcută la tribunalul succesiunii. Declarația trebuie constatată prin proces-verbal de către tribunalul succesiunii sau certificată oficial (art. 1945 BGB).

Moștenitorul poate accepta sau repudia succesiunea de îndată ce aceasta este deschisă (art. 1946 BGB).

Așadar, dreptul german cunoaște renunțarea la moștenire, făcută printr-un act formal și expres, renunțare care poate avea loc într-un termen de prescripție de șase săptămâni (șase luni) de când succesibilul a cunoscut fundamentul chemării sale la succesiune. Nerenunțarea la moștenire în termenul de prescripție stabilit de lege atrage după sine prezumția de acceptare a succesiunii în toate cazurile. Această prezumție de acceptare dispensează orice succesibil de obligația de a proba acceptarea tacită a moștenirii, cât și modalitatea prin care o asemenea acceptare tacită a fost făcută. Remarcăm totodată termenul extrem de scurt în care poate fi exercitat dreptul de a renunța la succesiune, termen care, printre alte avantaje, face inutilă instituția sezinei.

Problema responsabilității moștenitorului pentru datoriile succesiunii este, la rândul ei, reglementată diferit în dreptul german față de dreptul francez analizat anterior. Astfel, fără a avea modalitatea acceptării succesiunii până la concurența activului net, dreptul german a creat un sistem bazat în principal pe următoarele reguli:

– obligația moștenitorului pentru datoriile succesiunii se limitează la activele acesteia dacă s-a ordonat administrarea succesiunii sau s-a deschis procedura de insolvabilitate asupra acesteia (art. 1975 BGB). Pentru aceasta, dacă moștenitorul a avut cunoștință de insolvabilitatea sau supraîndatorarea succesiunii, el trebuie să ceară deschiderea procedurii de insolvabilitate sub sancțiunea răspunderii de întregul prejudiciu cauzat creditorilor (art. 1980 BGB). Apoi, la cererea creditorilor succesiunii, tribunalul poate ordona administrarea acesteia dacă există suspiciunea că plățile către creditori ar putea fi compromise (art. 1981 BGB). Dacă deschiderea procedurii insolvabilității sau procedura administrării succesiunii nu sunt oportune (activul nu este suficient) moștenitorul poate refuza plata unui creditor al succesiunii, situație în care el trebuie să renunțe la succesiune pentru a permite ca plata creditorilor să se facă pe calea executării silite (art. 1990 BGB). Există și posibilitatea ca la cererea creditorilor tribunalul succesiunii să stabilească un termen pentru întocmirea unui inventar. Dacă la expirarea termenului moștenitorul nu a întocmit inventarul solicitat sau dacă el alterează cu intenție conținutul acelui inventar, va răspunde nelimitat de datoriile succesiunii (art. 1994, 2005 BGB).

Putem observa din cele ce precedă că responsabilitatea moștenitorilor pentru datoriile succesiunii se face de regulă intra vires, iar, în anumite situații care au la bază o conduită culpabilă a acestora, responsabilitatea este agravată, ultra vires hereditatis.

4.3. Problema testamentului comun (conjunct, conjunctiv) în dreptul francez și în cel german

Fără a intra prea mult în detalii în această chestiune, întrucât problema a mai fost dezbătută atât în doctrina românească[36], cât și în cea străină[37], arătăm doar că:

– în dreptul francez, problema testamentului conjunct este reglementată de art. 968 C. civ. fr.[38]. Doctrina franceză a preluat acest text arătând că testamentul conjunctiv alterează libertatea de a testa, făcând să depindă eficacitatea dispozițiilor de menținerea aleatorie a voinței unei persoane, fie el și testator, în mâinile căreia este depusă puțină libertate testamentară[39]. Planiol[40] justifică art. 968 C. civ. fr., arătând că acest text protejează caracterul revocabil al testamentului (pluralitatea de părți în cadrul unui testament i-ar conferi acestuia un caracter contractual și, deci, irevocabil prin voință unilaterală). Christian Jubault[41], în replică, arată că această explicație este doar parțială (unul dintre autori ar putea efectiv să redacteze un alt testament anulându-și voința exprimată anterior, chiar într-un testament care ar fi putut fi conjunctiv). Ceea ce se protejează este mai degrabă principiul superior al libertății de a testa, care interzice ca eficacitatea unei dispoziții să poată depinde de voința pur potestativă a unui terț. Această interdicție a testamentului conjunctiv, mai ales între soți, este considerată de o altă autoare[42]„mai mult jenantă decât utilă”. Așa fiind, jurisprudența franceză a încercat să neutralizeze riscurile anulării unei voințe testamentare printr-o interpretare restrictivă a noțiunii „conjunct”[43], arătându-se că nu este un testament conjunct decât acela prin care două voințe se exprimă de o manieră indisociabilă printr-un singur text (formează un singur negotium) adică două semnături care materializează o voință comună (același instrumentum). Per a contrario, dacă în același instrumentum ar fi cuprinse două voințe distincte, care ar putea forma două acte juridice separate, unul nefiind cauza celuilalt, testamentul, deși „conjunct”, ar putea fi valabil. Cuprinderea acestor două testamente pe aceeași „coală de hârtie” nu împiedică revocabilitatea unilaterală a oricăruia din cele două testamente. Astfel, nimic nu-l împiedică pe fiecare testator să înstrăineze bunul, obiect al unui legat particular conjunct, sau să încheie un alt testament, universal sau cu titlu universal incompatibil sau contrar cu cel cuprins în testamentul conjunct;

– în dreptul german, problema testamentului conjunct este văzută altfel decât în dreptul francez. Astfel, potrivit art. 2265 BGB, „un testament comun nu poate fi făcut decât între soți”. Vedem astfel că în dreptul german testamentul conjunct devine „comun”, iar un asemenea tip de testament nu poate fi încheiat decât între soți. Testamentul comun în dreptul germanic nu reprezintă „două sau mai multe voințe care testează pe aceeași coală de hârtie”, ci are la bază o singură voință, voința comună a soților exprimată în același act. În acest sens, sunt și dispozițiile art. 2267 BGB, referitoare la testamentul comun olograf, conform cărora „pentru a stabili un testament comun conform art. 2247[44] este suficient ca unul dintre soți să stabilească testamentul în forma prescrisă, iar celălalt soț să semneze cu propria sa mână declarația comună. Soțul cosignatar trebuie să indice la ce moment (ziua, luna, anul) și în ce loc și-a aplicat propria sa semnătură”. Totodată, prin art. 2269 BGB consacrat instituirii reciproce, se arată că, „dacă soții printr-un testament comun prin care ei se instituie reciproc moștenitori au dispus ca, la moartea celui care supraviețuiește, succesiunea unuia și a celuilalt să ajungă la un terț, trebuie să se admită în caz de dubiu că terțul este instituit asupra ansamblului succesiunii ca moștenitor al acelui dintre soți care moare ultimul”.

Cu privire la dispozițiile făcute unul în favoarea celuilalt, dacă se va putea stabili că dispozițiile unuia nu ar fi fost luate fără dispozițiile celuilalt (dispozițiile unuia au reprezentat cauza dispozițiilor celuilalt), nulitatea sau revocarea unora din dispoziții va avea drept consecință ineficacitatea celorlalte dispoziții (art. 2270 BGB). Observăm din acest text că revocarea unilaterală a propriilor dispoziții cuprinse într-un testament comun este posibilă, doar că efectele acestei revocări determină ineficacitatea și a celorlalte dispoziții testamentare (legate cauzal de primele). În acest sens sunt și dispozițiile art. 2271 BGB, consacrate revocării dispozițiilor făcute în considerarea unuia, de către celălalt[45]. Așadar, revocarea se poate face prin declarație expresă, autentică, notificată celeilalte persoane, revocarea indirectă, printr-o nouă dispoziție testamentară, fiind interzisă.

4.4. Dispariția elementului animus donandi sau animus testandi. Problema „clauzei alsaciene”

Codul civil francez de la 1804 a prevăzut în art. 1096 alin. 1 faptul că toate donațiile făcute între soți în timpul căsătoriei sunt revocabile până la decesul donatorului. Soluția a fost preluată de Codul civil francez din Vechiul Drept francez, care, la rândul lui, a preluat sistemul de gândire romană în privința donațiilor între soți[46]. Acest sistem de gândire a fost modificat radical prin Legea nr. 439 relativă la divorț din 26 mai 2004, care, prin art. 16, a declarat irevocabile toate donațiile făcute între soți. Precizăm totuși că la această modificare de esență a regimului donațiilor între soți o contribuție esențială și-a adus-o Notariatul francez[47]. Cu toate acestea, s-a pus problema dacă printr-o clauză stipulată în contractul de căsătorie nu ar fi posibilă revocarea de plin drept a donațiilor între soți de bunuri prezente în caz de divorț. O asemenea clauză stipulată în contractul de căsătorie și care va purta denumirea de „clauza alsaciană” (pentru că s-a născut în Alsacia) a fost considerată valabilă prin Legea din 23 iunie 2006, cu privire la reforma în domeniul succesiunilor și liberalităților. În prezent, sediul clauzei alsaciene se regăsește în art. 265 C. civ. fr. În esență, potrivit acestei clauze, donațiile între soți devenite irevocabile prin legea din 2004 sunt totuși revocabile de plin drept, în caz de divorț, dacă au fost făcute prin contractul de căsătorie (ar putea fi cuprinse și celelalte donații între soți făcute în afara contractului de căsătorie). Desigur, revocarea donației între soți făcută de plin drept în caz de divorț are la bază, fără îndoială, dispariția acelui element esențial care se află la baza oricărei donații, și anume animus donandi.

Codul civil german nu are o reglementare similară clauzei alsaciene din dreptul francez, clauză care, așa cum am precizat deja, se aplică donațiilor între soți, care sunt revocate de plin drept în cazul divorțului acestora. Ceea ce regăsim în dreptul german este o instituție oarecum similară clauzei alsaciene, dar care se aplică testamentelor, și nu donațiilor. Astfel, conform art. 2077 BGB, „orice dispoziție de ultimă voință prin care de cujus a făcut un legat în favoarea soțului (soției) său rămâne fără efect în cazul în care căsătoria este dizolvată înainte de decesul lui de cujus. Este asimilat disoluției căsătoriei faptul că în momentul decesului lui de cujus condițiile divorțului erau întrunite și că de cujus ceruse deja divorțul sau își dăduse acordul pentru a divorța. În aceleași condiții, și dacă de cujus era abilitat în momentul decesului său să ceară rezilierea căsătoriei, și făcuse deja cererea în acest sens (1). Orice dispoziție de ultimă voință prin care de cujus a făcut un legat logodnicei sale rămâne fără efect dacă logodna a fost ruptă înainte de decesul lui de cujus (2)”. Textul este clar și lipsește de efecte un legat care a avut la bază elementul intențional animus testandi, element care se prezumă că a dispărut în momentul depunerii cererii de divorț sau al ruperii logodnei.

Așadar, cele două reglementări oarecum similare lipsesc ope legis de efecte donația sau testamentul încheiate în considerarea sentimentelor care au stat la baza încheierii lor în favoarea soțului (soției) sau logodnicei, dispensându-i pe donator, testator, logodnic de posibilitatea de a revoca ei înșiși aceste acte.

Ne oprim aici cu analiza în paralel a unor instituții din dreptul francez și cel german, desigur cu convingerea că există și alte instituții care s-ar fi pretat la un asemenea studiu. De ce am făcut această analiză? În niciun caz doar de dragul de a arăta câte ceva din două sisteme de drept european, în deplina lor frumusețe. Vom încerca să analizăm în continuare, succint, desigur, aceleași instituții din dreptul românesc pentru a putea observa filonul de inspirație care a stat la baza Codului civil român intrat în vigoare la 1 octombrie 2011.

5. Codul civil român. Analiză comparativă a câtorva instituții

5.1. Problema transferului dreptului de proprietate

În dreptul civil român, regăsim, ca și în dreptul francez sau german, mai multe reguli în privința transferului dreptului de proprietate, astfel:

– o primă regulă se referă la aplicarea principiului consensualismului în această materie, principiu al cărui sediu se regăsește în art. 1.674 C. civ.[48]. Așadar, în principiu, proprietatea se strămută de drept de la vânzător la cumpărător de îndată ce s-a realizat acordul de voințe al părților, „deși bunul nu a fost predat, iar prețul nu a fost numărat”. Această regulă a consensualismului se aplică doar pentru bunurile mobile întrucât pentru bunurile imobile devin aplicabile regulile cuprinse în art. 1.676 coroborat cu art. 885 C. civ.[49] Observăm că art. 885 C. civ. consacră efectul constitutiv de drept al înscrierii în cartea funciară (sistemul germanic), efect constitutiv suspendat totuși prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Codului civil[50]. Suspendarea efectului constitutiv de drept al înscrierii în CF a constituit, în opinia noastră, un pas înapoi în raport cu reglementarea modernă a noului Cod civil privind publicitatea imobiliară. În cazul drepturilor reale mobiliare, publicitatea se realizează prin înscrierea dreptului în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare, astfel încât dreptul real mobiliar devine opozabil terților în condițiile art. 1.675 C. civ.;

– în cazul vânzării bunurilor de gen (art. 1.678 C. civ.), proprietatea se transferă cumpărătorului la data individualizării acestora prin predare, numărare, cântărire, măsurare ori prin orice alt mod convenit sau impus de natura bunului. Remarcăm aici faptul că predarea, numărarea, cântărirea, măsurarea, operațiuni care se încadrează în categoria obligațiilor de „a face”, maschează de fapt existența obligației de „a da”, adică transferul dreptului de proprietate;

– în cazul vânzării bunurilor „în bloc” (art. 1.679 C. civ.) și pentru un preț unic și global, proprietatea se strămută cumpărătorului îndată ce contractul s-a încheiat, chiar dacă bunurile nu au fost individualizate (principiul consensualismului);

– la vânzarea după mostră sau model (art. 1.680 C. civ.), proprietatea se strămută la momentul predării bunului (principiul tradițiunii);

– în cazul vânzării pe încercate (art. 1.681 C. civ.), vânzare aflată sub condiția suspensivă ca în urma încercării bunul să corespundă criteriilor stabilite la încheierea contractului, proprietatea se transmite la predarea bunului, în cazul în care cumpărătorul nu a declarat în termen de 30 de zile de la predare că bunul nu corespunde. La fel și în cazul vânzării pe gustate (art. 1.682 C. civ.), în cazul căreia gustul cumpărătorului este determinant;

– vânzarea bunului altuia, vânzare considerată licită de către Codul civil (art. 1.683), este o vânzare sub condiție rezolutorie, pentru validitatea ei fiind necesar fie ca ea să fie ratificată de către adevăratul proprietar al bunului, fie ca vânzătorul să dobândească el însuși bunul pe care l-a vândut sau să asigure transmiterea lui de la adevăratul proprietar către cumpărător. Transferul proprietății se realizează fie în momentul dobândirii bunului de către cel care l-a vândut, fie în momentul ratificării vânzării de către adevăratul proprietar.

Codul civil român a valorificat judicios atât experiența acumulată în urma aplicării îndelungate a vechiului Cod civil, cât și reglementările de influență franceză și germană pe care le-a avut la dispoziție. Influența germană se manifestă în prezent prin următoarele:

a) caracterul constitutiv de drept al înscrierii în CF (chiar dacă în prezent acest caracter este suspendat). Arătam anterior că acest efect constitutiv a existat și anterior actualului Cod civil și a fost reglementat prin Decretul-lege nr. 115/1938, art. 17 alin. 1[51]. Mai mult, remarcăm din modul de redactare a acestui decret-lege că regăsim chiar principiul abstracțiunii, tipic german, caracterizat prin existența celor două acte, un act obligațional (acordul de voință al părților) și un act real (înscrierea în CF, asupra căreia părțile își dau acordul în același act). Dacă cel care se obliga la transferul dreptului nu preda cumpărătorului înscrisul trebuitor, acesta avea la dispoziție acțiunea în prestație tabulară în condițiile art. 24 din Decretul-lege nr. 115/1938. În condițiile codului civil actual, lucrurile stau exact la fel: actul obligațional este cel în baza căruia se face înscrierea, adică înscrisul autentic notarial, hotărârea judecătorească rămasă definitivă, certificatul de moștenitor sau actul unei autorități administrative în condițiile art. 888 C. civ., iar actul real constă în înscrierea în CF a actului obligațional, asigurată prin acțiunea în prestație tabulară (art. 896 C. civ.);

b) existența obligației de „a da” este fără echivoc în dreptul românesc. Această obligație rezultă neîndoielnic din art. 1.672 C. civ. pct. 1, care dispune: „Vânzătorul are următoarele obligații principale: 1. să transmită proprietatea bunului sau, după caz, dreptul vândut.” Această obligație de „a da” este nu numai necesară, dar și utilă mai ales în cazul promisiunilor de vânzare sau în cazurile în care transferul dreptului de proprietate a fost amânat (conform celor arătate anterior). Existența acestei obligații justifică și posibilitatea vânzării bunului altuia, care devine o varietate de vânzare licită;

c) Codul civil român a reglementat la fel de judicios și problema transferului riscului contractului. Dacă anterior actualului Cod civil s-a aplicat modelul francez, adică regula res perit domino, „deși lucrul nu se va fi predat, iar prețul nu se va fi numărat”, noul Cod civil aplică regula res perit debitori, făcând trimitere la debitorul obligației de predare a bunului în condițiile art. 1.274 C. civ. Așadar, Codul civil actual aplică regula romană, legând riscul contractului de persoana care exercită nemijlocit posesia asupra bunului obiect al proprietății. Așa fiind, riscul contractului rămâne în sarcina debitorului obligației de predare, chiar dacă proprietatea a fost deja transferată dobânditorului, cu excepția situației în care creditorul obligației de predare a fost pus în întârziere.

În privința întregului sistem privind transferul dreptului de proprietate potrivit Codului civil român, singurul aspect pe care îl putem considera negativ ar fi suspendarea efectului constitutiv de drept al înscrierii în CF, cu efectul său imediat, probatio diabolica. Centrul de greutate al transmisiunii drepturilor reale imobiliare îl constituie înscrierea în CF a acestor drepturi. Remarcăm că, în ciuda suspendării efectului constitutiv de drept al înscrierii în CF, acest efect constitutiv există totuși. Avem în vedere, spre exemplu, dispozițiile art. 891 C. civ. referitoare la dobândirea aceluiași drept de către mai mulți dobânditori în mod succesiv, drept care va aparține celui dintâi înscris în CF, indiferent de data titlului său, sau dispozițiile art. 2.377 alin. 1 C. civ., potrivit cărora ipoteca asupra unui bun imobil se constituie prin înscrierea în CF. Importanța înscrierii în CF este relevată și prin reglementarea acțiunii în rectificare de CF. Astfel, potrivit art. 909 alin. (3) și (4), acțiunea în rectificare de CF îndreptată împotriva terțelor persoane care și-au înscris un drept real imobiliar dobândit cu bună-credință și cu titlu oneros nu va putea fi promovată decât într-un termen de 3 ani (termen de decădere), socotiți de la data înregistrării cererii de înscriere. După expirarea termenului precizat anterior, dreptul dobândit chiar de la un nonproprietar (unde este suveranitatea acordului de voință?) se consolidează.

5.2. Problema raportului dintre mandat și actul pe care acesta îl determină în Codul civil român

Codul civil român în această problemă a vrut să fie mai catolic decât Papa. Astfel, reglementarea românească nu a urmat nici calea franceză, care a enunțat la nivel de principiu simetria formei între forma mandatului și forma actului pe care mandatul îl determină, și nici calea germană, care în virtutea principiului abstracțiunii consideră cele două acte, mandatul și actul încheiat în baza mandatului, ca fiind două acte distincte, independente ca fond și ca formă. Codul civil român a ales calea unei reglementări exprese, stabilind prin art. 2.639 alin. (3) că, „în cazul în care legea aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancțiunea nulității, o anumită formă solemnă, nicio altă lege dintre cele menționate la alin. (2) nu poate să înlăture această cerință, indiferent de locul întocmirii actului”[52]. De fapt, această reglementare nu s-a introdus în premieră în legislația românească. Să ne amintim că un text similar exista și în Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat, lege care, prin art. 72, statua că, „în cazul în care legea aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancțiunea nulității, o anumită formă solemnă, nicio altă lege dintre cele menționate la art. 71 nu poate să înlăture această cerință, chiar dacă actul a fost întocmit în străinătate”[53]. Cu alte cuvinte, am persistat în greșeală. Soluția legiuitorului român o considerăm greșită cel puțin pentru următoarele motive:

– pornește a priori de la ideea conform căreia forma autentică a actelor este o formă cunoscută de toate legislațiile sau de cele mai multe dintre ele; or această formă este cunoscută doar de câteva țări europene. Acest fapt face ca un act autentic cerut de legislația românească să nu poată fi încheiat decât la misiunile diplomatice românești, de regulă, iar, prin excepție, la notari care funcționează în țări care cunosc și au reglementată forma autentică a actelor. Or să trimiți un cetățean român sau străin care locuiește în Noua Zeelandă tocmai în Australia pentru a încheia o procură autentică este de-a dreptul diabolic;

– forma autentică este edictată pentru a-i proteja consimțământul celui care se obligă; or trebuie să constatăm că, la încheierea unei vânzări prin mandatar, consimțământul mandatarului este determinant pentru transferul dreptului real imobiliar, iar acest consimțământ este „securizat” prin forma autentică a actului de vânzare (imobiliară). Nu vedem necesitatea autentificării procurii care stă la baza unei vânzări imobiliare. Consimțământul mandantului nu are valoare translativă de proprietate. Acest sistem funcționează în Germania cu deplin succes. Noi ne ridicăm singuri obstacole pe care tot noi trebuie să le surmontăm extrem de greu. Ca urmare, credem că se impune abrogarea alin. (3) al art. 2.639 C. civ.

5.3. Câteva instituții de drept succesoral în viziunea Codului civil român

5.3.1. Problema dreptului de opțiune succesorală

Fără a intra în detalii, întrucât problema a fost dezbătută pe larg în literatura juridică din România[54],menționăm doar câteva observații în privința dreptului de opțiune succesorală, astfel:

– dreptul succesoral românesc a preluat în mod considerabil sistemul francez în privința modului de exercitare a dreptului de opțiune succesorală, regăsind în cadrul acestui sistem de drept controversata variantă a acceptării tacite a moștenirii. Astfel, prin art. 1.110, Codul civil cu titlu exemplificativ (credem) stabilește câteva acte de dispoziție cu valoare de acceptare tacită a moștenirii. Inconvenientul practic al acestei forme de acceptare a moștenirii constă în aceea că, oricând, un succesibil care nu a participat la dezbaterea succesiunii va putea cere anularea certificatului de moștenitor eliberat, făcând dovada că, în termenul legal de opțiune, a acceptat tacit succesiunea, cu consecințe nefaste pentru terții care au contractat de bună-credință cu moștenitorii aparenți. Prin această dovadă, succesorul răstoarnă prezumția de renunțare stipulată în art. 1.112 C. civ. În legătură cu această prezumție, arătăm că textul art. 1.112 C. civ. vine în vădită contradicție cu art. 13 C. civ., potrivit căruia „renunțarea la un drept nu se prezumă”. Nici din acest punct de vedere, al văditei contradicții între textele aceluiași Cod, nu suntem originali. Aceeași contradicție o regăsim și între art. 804 alin. 1 C. civ. fr. („renunțarea la o succesiune nu se prezumă”) și art. 780 alin. 2 al aceluiași Cod („moștenitorul care nu a luat parte la dezbaterea moștenirii în acest termen – 10 ani – este reputat renunțător”);

– dreptul german, așa cum arătam anterior, introduce o prezumție irefragabilă de acceptare a succesiunii pentru cel care nu a renunțat în mod expres în termenul de opțiune (foarte scurt). Această prezumție de acceptare îl dispensează pe moștenitorul acceptant de a face în vreun fel dovada acceptării succesiunii, fapt care, din punct de vedere practic, înlătură o mulțime de inconveniente.

5.3.2. Problema testamentului reciproc în Codul civil român

Codul civil a tranșat problema testamentului reciproc (comun, conjunct) prin interzicerea lui[55], fără să facă distincție după cum testamentul reciproc este încheiat între soți, între terți sau între soți și terți. În opinia noastră, între soți s-ar fi putut accepta testamentul reciproc, după modelul german. Ceea ce se reproșează, în principal, acestui tip de testament, atât de către sistemul francez, cât și de cel românesc, este faptul că se afectează caracterul unilateral și revocabil al testamentului întrucât un testament reciproc, comun, fiind opera mai multor voințe, nu mai poate fi revocat unilateral. Am arătat anterior faptul că un asemenea testament poate fi revocat atât potrivit modelului german, cât și potrivit celui francez (prin încheierea unui alt testament incompatibil sau contrar cu cel comun, conjunct). Din păcate, doctrina românească nu a definit suficient de clar ce se înțelege prin „testament reciproc, comun, conjunct”. Este oare reciprocă, conjunctă, comună exprimarea pe aceeași coală de hârtie a două voințe distincte, adică avem două negotium pe același instrumentum sau avem exprimată o singură voință pe același act, adică un singur negotium pe un singur instrumentum? Evident, în prima situație, deși sunt exprimate pe același act, avem două voințe distincte, fiecare dintre ele corespunzând unui testament de sine stătător. Doar în cel de-al doilea caz am avea un testament comun, conjunct. Codul civil român este destul de confuz în definirea testamentului reciproc. Astfel, prin textul art. 1.036, Codul civil interzice dispozițiile reciproce a două sau mai multe persoane exprimate prin același act, deși aceleași dispoziții reciproce exprimate prin acte diferite sunt valabile. Este evident, în opinia noastră, că printr-un asemenea testament sunt exprimate mai multe voințe, altfel dispozițiile nu ar putea fi reciproce. Fiind exprimate mai multe voințe, chiar dacă sunt cuprinse în același act, ele își păstrează o relativă autonomie una față de cealaltă, aceste voințe izvorând din dorința fiecăruia de a gratifica, fie printr-un act separat, fie prin același act. Nu putem considera că, fiind cuprinse în același act, o voință reprezintă cauza celeilalte, întrucât aceeași suspiciune poate exista și atunci când cele două (mai multe) voințe se exprimă prin acte separate. Concluzionăm prin a arăta că doar între soți două voințe distincte pot fi cuprinse fie în același testament, fie în două testamente diferite, fără ca prin aceasta cele două manifestări de voință să-și piardă identitatea lor proprie sau actul să devină un contract.

5.3.3. Problema „clauzei alsaciene” în dreptul succesoral românesc

Dreptul românesc nu are o clauză de tipul „clauzei alsaciene” din dreptul francez. Probabil s-a pornit de la ideea conform căreia soțul care a introdus acțiunea de divorț ar putea și să revoce donația sau testamentul soțului de care dorește să divorțeze. În practică lucrurile nu stau chiar așa. Soțul care a introdus o acțiune de divorț de cele mai multe ori „uită” să revoce donația sau testamentul făcut în favoarea celuilalt soț de care tocmai vrea să divorțeze. Teoretic, problema se poate analiza și sub un alt aspect: vor putea oare supraviețui divorțului două acte (donația sau testamentul) încheiate pe baza acestui element esențial – animus donandi, animus testandi -, în lipsa căruia nu putem vorbi de existența liberalității? În opinia noastră, în momentul introducerii cererii de divorț, indiferent care va fi soarta divorțului, trebuie să acceptăm că acel element psihologic care a stat la baza liberalității și în lipsa căruia liberalitatea nu poate exista a dispărut. Pentru acest motiv, francezii sau germanii au considerat că liberalitatea – donația la francezi și testamentul la germani – este revocată de drept în momentul introducerii cererii de divorț de către soțul donator (testator)[56]. Dispoziții similare regăsim și în alte coduri europene, însă această chestiune nu face obiectul prezentului studiu. În ce ne privește, considerăm că și legiuitorul român ar putea reglementa posibilitatea revocării de drept fie a donației între soți, fie a testamentului făcut de un soț în favoarea celuilalt, în momentul în care soțul donator (testator) introduce o cerere de divorț împotriva celuilalt. Altfel, s-ar putea ajunge la situații profund imorale, ca soțul legatar universal al celuilalt soț să vină la moștenirea acestuia, deși se face profund vinovat de moartea lui[57].

Am încercat prin prezentul studiu să analizez (succint) câteva instituții de drept civil, punând în paralel două mari sisteme de drept european, sistemul francez și cel german, în speranța că sistemul românesc al dreptului civil se va lăsa „inspirat” de unele teorii care și-au dovedit eficiența de-a lungul timpului, provenind din sistemele de drept analizate. Evident, concluziile noastre sunt subiective, criticabile, însă au la bază întreaga noastră bună-credință în dorința de a eficientiza și facilita aplicarea în practică a dispozițiilor mai sus prezentate.

---

[1] A se vedea Code civil annoté, 116 édition, Dalloz, Paris, 2017, p. 2079.

[2] Transferul proprietății solo consensu, introdus în legislația franceză sub influența gândirii naturaliștilor Grotius (H. Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, trad. J. Barbeyrac, liv. II, ch. XII, § XV; a se vedea, de asemenea, Wolf, Principes du droit de la nature et des gens, trad. Formey, 1758, t. I, liv. III, ch. I, § IX) și Pufendorf (S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, liv. V, ch. V, § III), a constituit o adevărată revoluție în gândirea juridică franceză; teoriile au fost preluate și de Domat, Pothier, inclusiv de Portalis, găsindu-și o consacrare legislativă în Codul civil francez de la 1804.

[3]A se vedea, pentru detalii, J.-P. Chazal, S. Vicente, „Le transfert de propriété par l’effet des obligations dans le Code civil”, în Revue trimestrielle de droit civil, nr. 3/iulie – septembrie 2000, p. 477.

[4]A se vedea R.-M. Rampelberg, „La vente est-elle translative de la propriété ? Variations franco-germaniques sur un thème romain”, în Revue d’histoire des Facultés de droit et de la science juridique, nr. 19, 1998, p. 49.

[5] Acest articol precizează că „predarea (la délivrance) efectelor mobiliare operează: fie prin « remiterea lucrului », fie prin remiterea cheilor construcțiilor care le conțin”.

[6] În acest sens, J.-P. Chazal, S. Vicente, art. cit., p. 480.

[7] Ibidem, p. 502.

[8] Regulă cuprinsă în art. 1351-1 C. civ. fr., potrivit căruia, „atunci când imposibilitatea de executare rezultă din pierderea lucrului datorat, debitorul pus în întârziere este cu toate acestea liberat, dacă el dovedește că pierderea s-ar fi produs oricum chiar dacă obligația ar fi fost executată”.

[9] M. Fabre-Magnan, „Le mythe de l’obligation de donner”, în Revue trimestrielle de droit civil, nr. 1/1996, p. 85.

[10] C. Atias, Le transfert conventionnel de la propriété immobilière, thèse dactylographiée, Poitiers, 1974, nr. 23.

[11] C. Saint-Alary-Houin, Réflexions sur le transfert différé de la propriété immobilière, Mélanges Raynaud, Dalloz, Paris, 1985, p. 733.

[12] Ph. Simler, Classification des obligations, Juris-classeur civil, art. 1136 – 1145, Fasc. I, nr. 18.

[13] A. Weill, F. Terré, Les obligations, 3^e édition, Dalloz, Paris, nr. 4.

[14] A se vedea, pentru detalii în această chestiune, P. Bloch, „L’Obligation de transférer la propriété dans la vente”, în Revue trimestrielle de droit civil, nr. 87 (4)/octombrie – decembrie 1988, p. 673.

[15] A se vedea A. Bénabent, Droit civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 6^e édition, Montchrestien, Paris, 2004, p. 92.

[16] Conform art. 1603 C. civ. fr., „el (vânzătorul) are două obligații principale, aceea de livrare și aceea de garanție a lucrului pe care-l vinde”. Livrarea este, la rândul ei, definită de Cod prin art. 1604 care arată că „Livrarea este transportul lucrului vândut în puterea și posesia cumpărătorului”. Nimic despre obligația de transfer al proprietății.

[17] În acest sens, A. Bénabent, op. cit., p. 92.

[18] Codul civil german (BGB) pe care îl avem în vedere este Code Civil Allemand, Juriscope, Dalloz, 2010. Pe lângă acest Cod, am mai avut în vedere și R. Saleilles, De la déclaration de volonté. Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code civil allemand, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence (L.G.D.J.), Paris, 1929, M. Pédamon, Le contrat en droit allemand, L.G.D.J., Paris, 1993.

[19] Pentru detalii în acest sens, a se vedea Ș. Mircioiu, „Principiul abstracțiunii din dreptul privat german – rolul și locul său în cadrul mecanismelor care guvernează transferul derivat al dreptului de proprietate pe plan european”, în Revista Română de Drept Privat, nr. 2/2011, Universul Juridic, București, p. 142.

[20] Potrivit art. 929 C. civ. german, „pentru transferul proprietății asupra unui bun mobil, este necesar ca proprietarul să predea bunul dobânditorului și ca ambii să se pună de acord asupra faptului că proprietatea urmează să fie transferată”.

[21] Articolul 873 C. civ. german dispune: „Pentru transferul dreptului de proprietate asupra unui teren sau pentru grevarea acestuia cu sarcini reale, cât și pentru transferul acestor sarcini reale sunt necesare acordul alienatorului și al dobânditorului asupra modificării juridice și înscrierea acestei modificări juridice în cartea funciară, dacă legea nu prescrie altceva.”

[22] „Actul real” nu are conotația „contractului real” din dreptul românesc, ci semnifică existența unui jus in re, a unui drept real, obiect al actului.

[23] A se vedea R.-M. Rampelberg, La vente est-elle translative de la propriété ?, apud Ș. Mircioiu, art. cit., p. 151.

[24] În acest sens, a se vedea Ș. Mircioiu, art. cit., p. 167.

[25] Ibidem, p. 168.

[26] Potrivit art. 925 BGB: „Declarația unui acord de transfer al proprietății nu poate fi primită decât dacă documentul relativ la contractul impus prin art. 311b , alin. 1 fraza 1, este produs sau stabilit în același timp cu această declarație.” Art. 311b alin. 1 dispune: „Orice contract prin care o parte se angajează să transfere sau să achiziționeze proprietatea unui imobil necesită un act notarial. Un contract încheiat fără observarea acestei forme devine valabil cu toate efectele sale dacă acordul privind transferul proprietății și înscrierea în cartea funciară au loc deodată.”

[27] Ș. Mircioiu, art. cit., p. 169.

[28] Ibidem.

[29] Pentru detalii, a se vedea I. Popa, Contracte civile. De la teorie la practică, ediția a 2-a, Universul Juridic, București, 2020, p. 470.

[30] A se vedea Ph. Malaurie,L. Aynès, P.-Y. Gautier, Droit civil. Les contrats speciaux, 3^e édition, Defrénois, 2007, p. 305, unde se arată că „mandatul și actul pe care îl determină formează un tot unitar care impune unicitatea formei”. Teoria este cunoscută în dreptul francez ca „teoria paralelismului formelor în dreptul privat” (a se vedea S. Becqué-Ickowicz, Le parallélisme des formes en droit privé, Éditions Panthéon-Assas, Paris, 2004).

[31] În acest sens, M. Revillard, Drept internațional privat și comunitar. Practică notarială, ediția a 6-a, Notarom, București, 2009, p. 359.

[32] A se vedea V.M. Fromont, A. Rieg, Introduction au droit allemand. Droit privé, t. III, Éditions Cujas, Paris, 1991, p. 61, unde se arată că, în dreptul german, legislatorul, având în vedere principiul abstracțiunii, consideră „acordarea puterii ca pe un act juridic autonom și omite chestiunea legăturii sale cu actul principal”.

[33] A se vedea M. Gore, Option succésorale: droit d’option, în volumul Droit patrimonial de la famille, sub coordonarea lui M. Grimaldi, Dalloz, Paris, 2011, p. 520, C. Jubault, Droit civil. Les successions. Les libéralités, 2^e édition, Montchrestien, Paris, 2010, p. 621.

[34] A se vedea Code civil, ed. cit., p. 978. A se vedea Code civil, op. cit., p. 978.

[35] Art. 206 BGB se referă la suspendarea prescripției în caz de forță majoră, iar art. 210 BGB se referă la prorogarea termenului de suspendare în caz de incapacitate.

[36] A se vedea I. Popa, „Liberalități reciproce”, în Revista Română de Drept Privat, nr. 2/2013, Universul Juridic, București, p. 91.

[37] A se vedea C. Jubault, op. cit., p. 500, M. Nicod, „Formalisme des testaments”, în Droit patrimonial de la famille, ed. cit., p. 883.

[38] Art. 968 C. civ. fr. stabilește că „un testament nu va putea fi făcut în același act de către două sau mai multe persoane, sau în favoarea unui terț, sau cu titlu de dispoziții reciproce și mutuale”.

[39] În acest sens, C. Jubault, op. cit., p. 500.

[40] A se vedea M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. II, p. 2683. A se vedea M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. II, Librairie Generale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1924, p. 2683.

[41] C. Jubault, op. cit., p. 500.

[42] M. Nicod, „Testament – act unilateral”, în Droit patrimonial de la famille, ed. cit., p. 883. M. Nicod, „Testament – act unilateral”„Formalisme des testaments”, în  Droit patrimonial de la famille, ed. cit., p. 883.

[43] Cour de cassation, Civ 1^re, 21 avr. 1971, nr. 70-10.213, Bull. civ. I, nr. 127, JCP 1973, II. 17328, note Dagot.

[44] Acest articol din Codul civil german se referă la testamentul olograf.

[45] Potrivit art. 2271 BGB, „revocarea unei dispoziții care se găsește în raport cu dispozițiile luate de celălalt soț în relația specifică prevăzută de art. 2270 BGB se poate efectua în timpul vieții celor doi soți în conformitate cu art. 2296 BGB, care reglementează rezilierea unui contract de succesiune. Un soț nu poate atâta vreme cât celălalt este în viață să revoce singur printr-o nouă dispoziție pentru cauză de moarte dispoziția pe care a luat-o. Dreptul de revocare se stinge la moartea unuia din soți”. Precizăm că art. 2296 BGB stabilește că „rezilierea se efectuează prin declarație adresată celeilalte persoane cu care s-a încheiat contractul. Declarația necesită autentificare notarială”.

[46] Pentru detalii, a se vedea N. Peterka, „Donations de biens présents entre époux hors contrat de mariage: révocabilité et irrévocabilité”, în volumul Droit patrimonial de la famille, ed. cit., p. 1029, Ph. Malaurie, L. Aynès, Les successions. Les libéralités, 4^e édition, Defrénois, 2010, p. 361, Ph. Malaurie, L. Aynès, La famille, 4^e édition, Defrénois, 2011, p. 320.

[47] 75^e Congrès des notaires de France, 1978, La Baule, Defrénois, 1978. Pentru critica revocabilității ad nutum a donațiilor între soți, a se vedea N. Peterka, op. cit., p. 1037.

[48] Potrivit art. 1.674, Codul civil dispune: „Cu excepția cazurilor prevăzute de lege ori dacă din voința părților nu rezultă contrariul, proprietatea se strămută de drept cumpărătorului din momentul încheierii contractului, chiar dacă bunul nu a fost predat ori prețul nu a fost plătit încă.”

[49] În condițiile art. 1.676 C. civ.: „În materie de vânzare de imobile, strămutarea proprietății de la vânzător la cumpărător este supusă dispozițiilor de carte funciară”, iar art. 885 C. civ. stipulează: „Sub rezerva unor dispoziții legale contrare, drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părți, cât și față de terți, numai prin înscrierea lor în cartea funciară, pe baza actului sau faptului care a justificat înscrierea.”

[50] Potrivit art. 56 din Legea nr. 71/2011, efectul constitutiv de drept al înscrierii în CF a fost suspendat până la „finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativ-teritorială și deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărților funciare pentru imobilele respective”. Dispoziția legală cuprinsă în legea de punere în aplicare a Codului civil, precitată, este cel puțin discutabilă, fie și numai pentru următoarele motive: se pierde caracterul unitar al publicității imobiliare, existând în România UAT cu efect constitutiv al înscrierii și UAT cu efect de opozabilitate, apoi efectul constitutiv răspunde la întrebarea „cine este proprietar”, în timp ce finalizarea lucrărilor de cadastru răspunde la întrebarea „cât de mare este întinderea proprietății”, chestiune care nu are legătură cu efectul constitutiv al înscrierii în CF. Cu alte cuvinte, indiferent cât de mare este întinderea unui drept real imobiliar, cartea funciară, prin efectul său constitutiv, garantează titularul dreptului, și nu întinderea drepturilor sale. De altfel, și sub imperiul Decretului-lege nr. 115/1938, aplicabil în Transilvania și nordul Bucovinei, a existat efect constitutiv de drept al înscrierii în CF, deși proprietățile nu erau măsurate cu acuratețe în sistem stereo 70.

[51] Art. 17 alin. 1 al Decretului-lege nr. 115/1938 dispune: „drepturile reale asupra imobilelor se vor dobândi numai dacă între cel care dă și cel care primește dreptul este acord de voință asupra constituirii sau strămutării, în temeiul unei cauze arătate, iar constituirea sau strămutarea a fost înscrisă în cartea funciară”.

[52] Alin. (2) al aceluiași articol stabilește că actul se consideră valabil din punctul de vedere al formei dacă îndeplinește condițiile prevăzute de una dintre legile următoare: a) legea locului unde a fost întocmit; b) legea cetățeniei sau legea reședinței obișnuite a persoanei care l-a consimțit; c) legea aplicabilă potrivit dreptului internațional privat al autorității care examinează validitatea actului juridic.

[53] Art. 71 al Legii nr. 105/1992 este similar alin. (2) al art. 2.639 al actualului Cod civil.

[54] Cu titlu exemplificativ, menționăm doar F. Deak, R. Popescu, Tratat de drept succesoral, ediția a III-a, Universul Juridic, București, 2014, D. Chirică, Tratat de drept civil. Succesiunile și liberalitățile, C.H. Beck, București, 2014.

[55] Art. 1.036 C. civ. stabilește: „Sub sancțiunea nulității absolute a testamentului, două sau mai multe persoane nu pot dispune, prin același testament, una în favoarea celeilalte sau în favoarea unui terț.”

[56] O dispoziție similară celei germane regăsim și în Codul civil al Republicii Moldova, care, prin art. 2208, stabilește caducitatea dispoziției testamentare făcute în favoarea soțului în situația anulării sau desfacerii căsătoriei înaintea decesului testatorului.

[57] În calitate de notar, am instrumentat un dosar succesoral în care soția supraviețuitoare desemnată legatar universal a moștenit întreaga avere a soțului decedat, în lipsa moștenitorilor rezervatari. În fapt, soțul decedat promovase împotriva soției sale o acțiune de divorț ca urmare a actelor acesteia de imoralitate repetată. Din păcate, soțul reclamant a decedat în timpul procesului de divorț fără să-și fi revocat testamentul. Pe cale de consecință, soția imorală a venit la moștenirea soțului său și a preluat întreaga avere a acestuia, deși, în mod evident, încetase de mult acel animus testandi în considerarea căruia soțul decedat încheiase acel testament universal în favoarea soției sale.