Rezumat

Complexitatea problematicii din jurul clauzei de acrescământ invită la o analiză, mai largă, a noţiunii de pact succesoral (veche şi nouă, în acelaşi timp), care, pentru moment, lipseşte din peisajul juridic românesc. Numai intrând, mai întâi, în detaliile pactelor succesorale interzise, se vor putea afla soluţiile juridice corecte la numeroasele dificultăţi juridice ridicate de clauza de acrescământ (cum ar fi convenirea şi durata acesteia, prelungirea şi ieşirea din indiviziune), unde nu mecanismul condiţional în sine pune probleme deosebite.

Variaţiile clauzei de acrescământ – în plină proprietate, în nudă proprietate, în uzufruct – constituie un indiciu al importanţei sociale a acestei clauze. Astfel, cum este şi firesc, primii care vor lua contact cu aceasta sunt notarii publici şi, chiar şi în lipsa oricărui interes actual al legiuitorului, aceştia trebuie să aibă capacitatea de a înţelege şi de a fasona, cu propria înţelepciune, clauza de acrescământ, pentru a le garanta părţilor măcar avantajele civile ale acesteia (dacă despre cele fiscale nu poate fi încă vorba în dreptul românesc).

Cuvinte-cheie: clauză de tontină, clauză de acrescământ, pact succesoral

1. Introducere

În societatea românească ce a urmat anilor ‘45, ruptă brutal de orice legătură culturală şi intelectuală cu filosofia juridică europeană şi cu sistemele de drept „burgheze” o perioadă de peste patru decenii, nici doctrina şi nici practica notarială nu şi-au imaginat astfel de clauze. Contextul social (ne referim aici şi la privirea defavorabilă a faptului convieţuirii îndelungate neurmate de căsătorie), economic şi juridic din România comunistă nu era propice inovaţiei. De altfel, ştiinţa dreptului a fost limitată inevitabil de ceea ce statul comunist permitea în raporturile juridice private dintre cetăţeni. O limitare şi mai drastică au cunoscut-o relaţiile patrimoniale dintre soţi şi posibilităţile de planificare succesorală, din cauza instaurării unui singur regim matrimonial – singurul care satisfăcea interesele politice ale doctrinei comuniste.

În aceste condiţii, clauze precum cea de acrescământ şi de tontină, care fuseseră imaginate, apoi uitate, (din nou) reinventate, practicate, cizelate, explicate de doctrina şi de practica notarială din ţările burgheze (Franţa, Belgia) timp de aproape două secole, au rămas total necunoscute spaţiului juridic românesc.

Aceste clauze au cunoscut atât de multe variante de redactare în practica notarială a unor ţări, încât chiar şi numai o analiză sumară a acestora ne va arăta nu numai fineţea şi creativitatea de care au dat dovadă notarii, dar, mai ales, stăruinţa (aproape obsesivă) în a afla o explicaţie şi un răspuns la o problemă juridică interesantă pentru cetăţeni, cu importante conotaţii civile şi fiscale. Probabil sunt puţine clauzele care să fi suscitat vreodată un atât de mare interes, o astfel de abundenţă şi de sforţare intelectuală, căci mii de pagini au curs pe marginea clauzei de acrescământ şi a clauzei de tontină.

Ca şi în ţările europene unde funcţionează notariate de tip latin cu tradiţie, revine notarilor misiunea firească de a descoperi primii aceste clauze, de a le fundamenta, de a le cizela permanent, pentru a le descoperi potenţialul civil şi fiscal dorit de părţi. În măsura în care astfel de clauze vor fi solicitate de părţi, notariatul român trebuie să aibă capacitatea să răspundă cu prioritate acestor solicitări, urmând ca dezbaterile juridice să continuie apoi în spaţiul doctrinar şi jurisprudenţial.

Vom spune de la început că demersul nostru este unul de popularizare, în primul rând. Cum aceste clauze nu sunt deocamdată cerute de cetăţeni, ele sunt necunoscute în practica notarială românească. Cei care doresc să cumpere un bun împreună, pe cote-părţi, o fac azi fără să convină (solicite) o clauză de acrescământ. Uneori, suplinesc lipsa acestei clauze prin întocmirea unor testamente reciproce în ceea ce priveşte bunul achiziţionat, ceea ce arată totuşi o preocupare pentru situaţia care va urma la decesul unuia dintre coproprietari.

2. Prezentare generală. Interesul clauzei

În această secţiune, nu vom face nicio distincţie lingvistică sau juridică între clauza de acrescământ şi clauza de tontină. Vom enunţa numai scopul urmărit de aceste clauze, care este identic. Ceea ce vom vedea, pe parcurs, că le diferenţiază este mecanismul juridic imaginat de doctrină şi de practica notarială în cazul fiecărei clauze în parte.

Deocamdată, în sistemele de drept pe care le-am studiat (cel francez şi cel belgian) nu există o definiţie legală a clauzei de acrescământ şi a clauzei de tontină ori un text care să le diferenţieze.

Clauza de acrescământ sau de tontină (sau, mai sintetic, de atribuire a bunului ultimului supravieţuitor) este o clauză pe care două sau mai multe persoane o pot conveni, cu ocazia dobândirii unui bun (cu titlu oneros sau cu titlu gratuit), stipulând că acela dintre ei care va supravieţui ultimul va dobândi întreaga proprietate a bunului, fără să indemnizeze în vreun fel pe moştenitorii celui decedat.

Obiectivul urmărit de cei care achiziţionează un bun, convenind o astfel de clauză, este simplu şi evident: preocuparea reciprocă de a asigura dreptul de proprietate asupra întregului bun, nuda proprietate sau uzufructul bunului aceluia dintre ei care va supravieţui.

Pe scurt, să presupunem că două persoane (necăsătorite sau căsătorite sub regimul separaţiei de bunuri) care cumpără un bun împreună, în coproprietate, convin că acela dintre ei care va supravieţui va avea întreaga proprietate a bunului.

Bineînţeles, instrumentul cel mai apt pentru a atinge acest obiectiv ar fi testamentul. Testamentul ar permite ca fiecare dintre coproprietari să dispună, cu titlu gratuit, pentru cauză de moarte, unul în favoarea celuilalt.

Numai că testamentul prezintă două inconveniente importante din punct de vedere civil şi unul din punct de vedere fiscal (care nu este, deocamdată, întâlnit în România), la momentul deschiderii moştenirii:

a)         din perspectivă civilă, testamentul este un act juridic revocabil. Aceasta nu oferă nicio siguranţă beneficiarului legatului.

b)         apoi, dacă testatorul are moştenitori rezervatari, legatul făcut ar putea să le aducă atingere rezervei succesorale.

c)         din perspectivă fiscală, în unele state europene, devoluţiunea succesorală testamentară, în absenţa unei legături matrimoniale între testator şi legatar, are un caracter prohibitiv din perspectiva sarcinii fiscale, descurajând orice intenţie de gratificare pe această cale. Deocamdată, în dreptul fiscal românesc nu există astfel de tendinţe, astfel încât problema fiscală a devoluţiunii succesorale testamentare iese, pentru moment, din discuţie.

3. Aria de aplicabilitate.

Am văzut care este motivul pentru care astfel de clauze pot fi convenite. Să vedem acum cine şi când poate fi conveni astfel clauze, dar şi care este obiectul cel mai frecvent al clauzei?

a) Cine

Astfel de clauze sunt convenite, de regulă, de către tineri care convieţuiesc împreună fără a fi căsătoriţi, de către soţii care sunt căsătoriţi sub regimul separaţiei de bunuri, de către rude (de exemplu, doi sau trei fraţi) sau de către persoane care se asociază într-o afacere. Într-un exemplu din practica belgiană, trei surori au achiziţionat împreună o locuinţă şi au convenit o clauză de tontină în favoarea aceleia dintre ele care va fi ultima supravieţuitoare, acesteia revenindu-i, după decesul celorlalte două, întreaga proprietate. În alt exemplu, care a făcut tocmai obiectul analizei (nefaste) a Casaţiei franceze din 1928, patru familii cumpăraseră un fond împreună, stipulând o clauză de acrescământ.

Clauza nu este compatibilă cu situaţia unor soţi căsătoriţi sub un regim comunitar, care nu o pot utiliza cu ocazia dobândirii unui bun comun, deoarece aceasta ar contrazice regulile de lichidare a comunităţii la încetarea căsătoriei prin deces. O pot însă utiliza atunci când ar dobândi, în coproprietate, un bun care le-ar rămâne propriu fiecăruia (de exemplu, prin întrebuinţarea de către fiecare a unor fonduri proprii sau când ar fi beneficiarii unei donaţii în coproprietate). Se poate observa faptul că această clauză (convenită de persoane necăsătorite) are efecte asemănătoare unei clauze de atribuire integrală a comunităţii la deces, care poate fi convenită de soţii care adoptă un regim matrimonial comunitar convenţional.

b) Când

În practică, astfel de clauze sunt convenite de dobânditorii unui bun, cu precădere, în cazul contractelor de vânzare. Dar, pot fi convenite de donatari şi în cazul contractelor de donaţie (punând unele probleme specifice[1]) sau al altor contracte translative sau constitutive (întreţinere, rentă viageră, schimb, partaj).

c) Ce

Cel mai des, clauza are ca obiect o locuinţă. Bineînţeles, obiectul clauzei îl poate forma unul sau mai multe bunuri, mobile sau imobile. De altfel, clauza se întâlneşte des inclusiv în materia societăţilor, acolo unde asociaţii convin ca, la decesul unuia sau unora dintre ei, părţile sociale ale asociatului/asociaţilor decedaţi să revină asociatului supravieţuitor, fără ca acesta să indemnizeze în vreun fel pe moştenitorii asociatului decedat.

4. Clauza de acrescământ şi clauza de tontină. Delimitări

a) Introducere

Până în acest punct introductiv am evitat, în mod deliberat, să utilizăm (într-un mod amestecat sau incoerent) cele două noţiuni folosite în doctrina şi practica franceză şi belgiană, de „clauză de acrescământ”, respectiv „clauză de tontină”.

Într-adevăr, pentru doctrina şi practica notarială românească, ceea ce vom detalia în continuare despre diferenţele conceptuale dintre cele două clauze, despre istoria redactării acestora, ar putea părea inutil. La baza schismei care a despărţit brutal destinele celor două clauze stă soluţia nefavorabilă (şi conjucturală) a Casaţiei franceze din 1928, jurisprudenţă care este inexistentă deocamdată în România.

O vom face totuşi în scop didactic, dar şi pentru a dezvolta cât mai amplu subiectul (puţin atins în spaţiul juridic românesc până în acest moment[2]), în speranţa că problematica va fi receptată într-un mod cât mai clar, beneficiind deci de numeroasele clarificări juridice care au fost făcute în ultimul secol în jurisprudenţa străină. La final însă suntem de părere că practica notarială va prefera o denumire unică (fie clauză de acrescământ, fie clauză de tontină, fie chiar clauza de atribuire a bunului ultimului supravieţuitor, fie chiar vânzare cu clauză de supravieţuire), cu procedeul său specific. Altfel spus, va face o alegere !

De ce există două feluri de clauze: clauze de acrescământ şi clauze de tontină? Ce le diferenţiază? Sunt acestea sinonime?

Cum am văzut, clauzele de acrescământ şi de tontină urmăresc acelaşi scop. Din cauza asemănării şi a obiectivului comun urmărit, o lungă perioadă de timp, aceste clauze nu au fost considerate în practică ca fiind distincte (diferite). Chiar şi în prezent, denumirile de clauză de acrescământ şi clauză de tontină sunt uneori considerate sinonime (chiar confundate) de doctrină şi de jurisprudenţă. Mai mult chiar, au existat şi opinii care au afirmat că diferenţierea dintre aceste două clauze ar fi artificială. Cu toate acestea, mai ales doctrina şi practica notarială belgiană au încercat o delimitare clară conceptuală între clauza de acrescământ, pe de o parte şi clauza de tontină, pe de altă parte[3].

Despre stipulaţia care poartă denumirea, în practică, de „clauză de acrescământ” s-a spus că sugerează fenomenul unei creşteri, adăugiri a dreptului  în favoarea celui care supravieţuieşte.

Iar, stipulaţia care poartă denumirea, în practică, de „clauză de tontină” evocă mecanismul inventat de bancherul Tonti care avea la bază distribuirea periodică a unei sume fixe de bani creditorilor, al căror număr se diminua însă succesiv, în urma deceselor acestora.

Apoi, şi o a treia expresie a mai fost utilizată în legislaţia fiscală, şi anume „clauză de întoarcere”, dar denumirea era improprie, deoarece stipulaţia avea ca obiect un uzufruct sau, mai ales, o rentă viageră[4].

Trebuie menţionat că mecanismul acestor clauze se produce în doi timpi: un prim timp, de la achiziţia bunului şi până la decesul primului dintre cumpărători (I) şi un al doilea timp, care începe după decesul primului dintre cumpărători (II).

Cele mai multe probleme le pune prima secvenţă de timp, adică de la achiziţie până la decesul primului dintre proprietari. Mai multe întrebări au fost puse. Care este statutul bunului în această perioadă? Sunt proprietarii în indiviziune sau nu? Pot cere ieşirea din indiviziune? Ce drepturi au creditorii cumpărătorilor asupra unui astfel de bun?

b) Istoria clauzei

Ne propunem să urmărim istoria acestor clauze în două ţări, Franţa şi Belgia, al căror sistem de drept, sau, mai ales, drept civil, este deosebit de apropiat de Codul civil român din perioada 1865-2011, dar şi de firul actual al dreptului nostru civil. Cu siguranţă că o analiză mai amplă, vizând şi alte sisteme de drept, ar fi, de asemenea, utilă.

În esenţă, aceste clauze au cunoscut două faze de evoluţie conceptuală, mai exact două analize juridice care s-au succedat în timp: prima fază (până în 1928), a clauzei de acrescământ, unde achiziţia bunului era făcută în coproprietate, iar la decesul unuia dintre coproprietari se producea o adăugire, fără efect retroactiv şi a doua fază (din 1928 până în prezent), a clauzei de tontină, unde achiziţia nu mai era făcută în indiviziune, ci de fiecare cumpărator cu privire la întregul bun, sub o dublă condiţie.

Cum de s-a ajuns la această tranziţie? Răspunsul este simplu: teama de a nu intra în sfera pactelor succesorale interzise declanşată în 1928 de Casaţia franceză.

a) În Franţa

Până în 1928. Un mecanism aproape simplu !

Clauza de acrescământ nu a apărut din neant. Clauza de acrescământ este răspunsul găsit (inventat, cu obstinaţie) de oameni din diferite epoci, la propriile dorinţe şi nevoi sociale, raportat la ceea ce le era permis de legislaţie în acele timpuri. Din această situaţie se pot trage multe concluzii referitoare mai ales la ce permit sau nu normele imperative într-un domeniu şi la ce doresc cetăţenii să realizeze, atunci când sunt puşi în faţa unui zid mut legislativ, neadaptat şi incoerent. De altfel, nu de puţine ori, în istoria dreptului, legiuitorului i-au trebuit decenii pentru a mişca mamutul legislativ în sensul dorit de cetăţeni, ceea ce nu poate fi decât deosebit de descurajant şi dificil de înţeles. Ca să dovedim cele afirmate, amintim numai că, din păcate, după atât de mult zbucium juridic, nici azi, în Franţa şi în Belgia, clauzele de acrescământ şi de tontină nu cunosc o reglementare legală specifică.

Clauza de acrescământ are o istorie foarte veche în dreptul francez, care coboară până în Evul Mediu. În acea perioadă, în comunităţile familiale, dreptul la succesiune nu era încă reglementat la decesul unuia dintre membri; astfel, activul comunităţii rămânea în proprietatea celor care supravieţuiau, aceştia beneficiind de un „acrescământ”. În regiunea pariziană, aceste comunităţi aveau o natura convenţională[5]. Apoi, la sfârşitul Vechiului regim, clauza de acrescământ a constituit mijlocul de eludare a regulilor care interziceau donaţiile între soţi. În numeroase cutume, liberalităţile între vii şi testamentare între soţi erau interzise. Or, clauza de acrescământ avea meritul de a atenua această interdicţie. Folosirea ei era răspândită în cutumele din Cambresis şi d’Artois şi cea din Metz şi în regiunea lioneză. Soţii care nu îşi puteau face liberalităţi unul altuia puteau cumpăra bunuri în coproprietate, convenind o clauză de acrescământ, ultimul dintre ei, cel care supravieţuia, urmând să fie considerat unicul proprietar. Mai târziu, în secolul al XIX-lea, cvasitotalitatea jurisprudenţei privind clauza de acrescământ se referea la congregaţiile religioase, care, la acea dată, nu erau recunoscute ca având personalitate juridică. În lipsa personalităţii juridice, congregaţia nu putea achiziţiona bunuri, dar membrii acesteia puteau achiziţiona bunuri în comun, stipulând o clauză de acrescământ. Bunurile astfel achiziţionate ar fi rămas deci, în viitor, în sânul congregaţiei (al membrilor acesteia), proprietatea comună perpetuându-se la infinit.

Clauza de acrescământ era deci convenită între achizitori, fără nicio implicare a vânzătorului.

Clauza părea că aduce atingere nu numai intereselor administraţiei fiscale, dar şi intereselor moştenitorilor coproprietarului care deceda (operaţiunea nu reprezenta o liberalitate între coproprietari, ci un act cu titlu oneros, dar, cu toate acestea, partea din bun a coproprietarului decedat revenea celorlalţi coproprietari, fără ca aceştia să indemnizeze pentru aceasta pe moştenitorii celui decedat), precum şi intereselor creditorilor coproprietarilor (care nu puteau urmări bunul supus unei astfel de clauze, căci nu ştiau cui avea să revină acesta, la final, în funcţie de ordinea deceselor).

Dar, reproşul major care se aducea acestei clauze se referea la faptul că ar fi constituit un pact asupra unei succesiuni nedeschise, care ar fi trebuit să ducă la nulitatea sa.

Clauza “a pornit la drum” în practica notarială franceză sub denumirea de clauză de acrescământ (clause d’accroissement). Tontina exista şi ea, de peste patru secole, fiind utilizată însă în domeniul financiar şi al asigurărilor de viaţă[6]. Motiv pentru care unii autori considerau cele două clauze ca fiind asemănătoare[7].

De la adoptarea Codului Napoleon (1804) şi până în anul 1928, au existat numeroase hotărâri ale Casaţiei franceze care au privit această clauză, dar ele au fost date numai în materie fiscală (recunoscându-i implicit validitatea). De fapt, Casaţia franceză nu se pronunţase niciodată în mod direct cu privire la validitatea clauzei, ci în privinţa chestiunii de a şti dacă, la decesul unuia dintre coproprietari, trebuia achitat un impozit specific unui act gratuit sau, dimpotrivă, cel specific unui act oneros. La mijlocul secolului al XIX-lea, Casaţia decisese că impozitul care trebuia plătit era cel corespunzător unui act oneros. Ulterior, la începutul secolului al XX-lea (1980), legiuitorul fiscal francez – convins că prin această clauză se realiza o evaziune fiscală – a intervenit şi a impus plata impozitului succesoral la decesul unuia dintre coproprietari.

Noţiunea de „acrescământ” nu şoca, pentru că mecanismul era cunoscut şi în alte domenii (de exemplu, în cazul renunţării la succesiune sau al caducităţii unui legat). La fel de adevărat este şi faptul că în practică clauza de acrescământ era întrebuinţată cu o mare lejeritate, fără să se fi simţit nevoia unei aprofundări teoretice. Intuiţia juriştilor le spunea că această clauză nu punea probleme deosebite.

Într-o lucrare de practică notarială celebră, clauza de acrescământ conţinea o formulare (redactare) detaliată şi aproape didactică a mecanismului, care a fost preluată ad litteram de practica notarială[8].

Perioada 1928-1959 – prezent. Complicat şi nesigur

Numai că, la începutul secolului al XX-lea, jurisprudenţa franceză a declanşat o veritabilă cruciadă împotriva tuturor convenţiilor care erau apte să constituie pacte succesorale interzise (mai ales împotriva renunţării ascendentului donator la dreptul său legal de reîntoarcere şi împotriva clauzei comerciale). În acest context, clauza de acrescământ nu putea scăpa acestei rigori (de conjunctură…)[9].

Astfel, pentru prima dată, în 1928, Casaţia franceză a declarat nulă o clauză de acrescământ, considerând că aceasta reprezenta un pact succesoral interzis (decizia din 24 ianuarie 1928).

Clauza care fusese anulată era astfel redactată: „Toţi cei patru cumpărători acceptă şi declară că fac prezenta achiziţie în indiviziune şi în comun, cu clauză de acrescământ în favoarea aceluia dintre ei care va supravieţui, astfel încât, la momentul deceselor succesive ale cumpărătorilor, părţile indivize ale celor predecedaţi din bunul comun vor trebui să revină coproprietarilor care supravieţuiesc şi că ultimul dintre ei (care va supravieţui) va deveni singurul proprietar exclusiv al bunului.”[10] Se pare că sintagma „să revină coproprietarilor care supravieţuiesc” era cea care stătea la baza ruinării întregului eşafodaj[11]. Numai că, foarte probabil, Casaţia franceză fusese excesivă în interpretarea acestei sintagme. În intenţia părţilor se prea poate să nu fi fost ideea unei adăugiri, ci acestea nu au făcut altceva decât să descrie rezultatul pe care îl urmăreau, fără să se preocupe de stricteţea mecanismului juridic implicat. Nimic nu ar fi împiedicat Casaţia franceză să vadă în această exprimare (poate ambiguă) un mecanism condiţional.

Ulterior acestei decizii însă Curtea din Dijon (decizia din 23 mai 1929) şi Curtea din Colmar (decizia din 10 decembrie 1929) au validat clauza de acrescământ. Diferenţa se pare că stătea (de data aceasta)  în redactarea diferită a clauzei, care fusese supusă atenţiei acestor instanţe. Astfel, clauza de acrescământ pe care o analizase Curtea din Dijon era astfel redactată: „Este convenit expres, cu titlu de clauză aleatorie, că primii [dintre cumpărători] care vor deceda, vor fi consideraţi că nu au avut niciodată un drept de proprietate asupra imobilului cumpărat, şi că proprietatea va aparţine celui care va supravieţui. În consecinţă, imobilul cumpărat va aparţine în totalitate şi va trece împreună cu toate drepturile ultimului dintre cumpărători care va supravieţui; niciunul dintre cumpărători nu va putea dispune singur fără consimţământul şi prezenţa expresă a tuturor celorlalţi, şi moştenitorii sau avânzii-cauză ai fiecăruia dintre ei nu vor putea pretinde nimic cu privire la imobilul cumpărat; cel care va supravieţui va fi considerat unicul proprietar al întregului bun, ca şi cum l-ar fi posedat dintotdeauna.”[12] Redactarea diferită a acestei clauze de acrescământ o salvase, pentru că făcea trimitere la ideea combinării unei condiţii rezolutorii cu o condiţie suspensivă (şi nu a unei adăugiri). Clauza astfel redactată nu mai constituia un pact succesoral interzis! Prin efectul retroactiv legal al condiţiei, cota-parte deţinută de coproprietarul decedat nu făcuse niciodată parte din patrimoniul acestuia şi deci nici din succesiunea acestuia. Nu putea fi deci vorba de un pact succesoral! Cumpărătorul care supravieţuia ţinea întregul drept de proprietate chiar de la vânzător, retroactiv, şi nu dobândise nimic de la cumpărătorul decedat. Cumpărătorii aveau drepturi condiţionale, iar proprietatea întreagă ajungea la ultimul dintre ei care ar fi supravieţuit prin jocul retroactiv al condiţiilor stipulate, nu al vreunui pact succesoral[13].

Se înţelege că decizia Casaţiei franceze a produs un şoc în doctrina şi practica notarială, deoarece clauza era foarte răspândită. Din acel moment (1928), soarta clauzei de acrescământ s-a complicat imens. S-au conturat două opinii: una care vedea – în continuare – în mecanism o achiziţie în indiviziune condiţională şi alta – sub influenţa, mai ales, a Casaţiei franceze din 1959 – care excludea orice idee de indiviziune între tontinieri. Le vom prezenta cronologic.

Se căutau soluţii practice pentru validarea, în continuare, a clauzei. Doctrina franceză a propus atunci o redactare diferită, care să se refere la o dublă condiţie: fiecare cumpărător era coproprietar al cotei sale părţi achiziţionate sub condiţia rezolutorie a propriului deces şi, în acelaşi timp, era proprietar al întregului bun, sub condiţia suspensivă a supravieţuirii sale[14]. Această formulă de redactare era chiar propusă în anul 1968 în Répertoire du notariat Defrénois[15].

Dar, unii autori au afirmat că „această clauză nu creează nicio indiviziune veritabilă”, ci că „există o situaţie de fapt care numai se aseamănă puţin cu indiviziunea”, iar alţii au precizat că „există o indiviziune, dar aceasta numai în aparenţă”[16].

Un alt autor a susţinut chiar că nici nu ar exista o indiviziune, deoarece aceasta presupune drepturi concurente, care să nu fie nici incompatibile, nici contradictorii, or, în cazul clauzei nou redactate, drepturile coproprietarilor se contrazic reciproc. Pendente conditione toţi cumpărătorii sunt coproprietari sub condiţia rezolutorie a propriului predeces şi sub condiţia suspensivă a supravieţuirii. Dar, la îndeplinirea condiţiei, va rezulta retroactiv că numai unul dintre ei a fost proprietar pur şi simplu al întregului bun de la început şi că ceilalţi nu au avut niciun drept[17]. Aceasta înseamnă că, pendente conditione, nu există nicio indiviziune şi că fiecare cumpărător este proprietar al întregului bun sub condiţia rezolutorie a predecesului său şi sub condiţia suspensivă a supravieţuirii sale. Ar exista o indiviziune, dar numai în ceea ce priveşte uzufructul imobilului[18].

Decanul René Savatier a fost cel care a susţinut, în 1928, imediat după celebra decizie a Casaţiei franceze, teoria de mai sus, potrivit căreia achiziţia se face direct de către supravieţuitor de la vânzător, iar cumpărătorul predecedat este considerat că nu a fost niciodată proprietar, neputând deci consimţi un pact succesoral. În varianta propusă de decanul Savatier, cei doi cumpărători nu cumpără bunul în indiviziune, ci fiecare cumpără bunul întreg sub o dublă condiţie rezolutorie şi suspensivă. Propunerea decanului Savatier se întemeia pe mecanismul condiţional, dar, în aceste condiţii, nici nu mai putea fi vorba de o clauză de acrescământ, ci de o simplă condiţie.

Această teorie, care neagă existenţa unei indiviziuni între dobânditori, a fost, pe bună dreptate, criticată[19]. Situaţia juridică începe întotdeauna printr-o apropriere comună a bunului. Aceasta este şi intenţia vădită a părţilor, de a fi coproprietari. Apoi, clauza este convenită între dobânditori şi nu are nicio legătură cu vânzătorul. În raporturile cu vânzătorul, cumpărătorii nu sunt proprietari condiţionali ai întregului bun, ci sunt coproprietari. Un argument în plus îl constituie şi faptul că această clauză poate fi convenită de cumpărători şi ulterior, după achiziţia bunului. Or, este cert că, în această situaţie, ei acţionează din postura (preexistentă) de coproprietari.

Cu toate acestea, Curtea de casaţie franceză a consacrat teoria decanului Savatier (decizia din 3 februarie 1959, decizia din 11 ianuarie 1983) şi a refuzat, de atunci, să recunoască existenţa unei indiviziuni, considerând că fiecare este proprietar al întregului bun sub o dublă condiţie.

Clauza de acrescământ era salvată, dar mecanismul imaginat de doctrină şi validat de jurisprudenţa Casaţiei nu era încă pe deplin desluşit!

Tocmai în acest moment, se pare că sintagma de „clauză de acrescământ” – odată cu procedeul achiziţiei în indiviziune – a fost abandonată şi a fost înlocuită cu cea de „clauză de tontină” sau „pact tontinier” – utilizând procedeul diferit al cumpărării bunului sub o dublă condiţie[20]. Astfel, după celebra decizie din 1928 a Casaţiei franceze, clauza de acrescământ, în formularea sa proprie, a dispărut din practica notarială franceză şi locul său a fost luat de clauza de tontină.

Care era situaţia juridică în cazul noii clauze de tontină, care şi-a făcut apariţia, înlocuind clauza de acrescământ?

Am văzut că, în această nouă redactare a clauzei de tontină, nu exista indiviziune. Fiecare cumpărător are proprietar al întregului bun (nu al unei cote-părţi), sub o dublă condiţie (sub condiţia rezolutorie a predecesului său şi sub condiţia suspensivă a supravieţuirii sale). La decesul unuia dintre ei, cel decedat era considerat că nu a fost niciodată proprietar, iar cel care supravieţuia era considerat unicul proprietar, deţinând dreptul chiar de la vânzător.

Casaţia franceză a persistat şi a reamintit în numeroase decizii (decizia din 27 mai 1986, decizia din 9 februarie 1994, decizia din 18 noiembrie 1997, decizia din 9 noiembrie 2011)[21] faptul că achiziţia însoţită de o clauză de tontină exclude o proprietate indiviză între tontinieri, dar recunoştea o formă de indiviziune a folosinţei bunului (sic!), în scopul de a rezolva litigiile dintre tontinieri şi dintre aceştia şi creditori (înainte de realizarea condiţiei).

La începuturile anilor ‘80, clauza de acrescământ se afla printre preocupările notariatului francez, fiind foarte des practicată, având ca obiect locuinţa comună a două persoane căsătorite sub regimul separaţiei sau necăsătorite[22].  

S-a observat repede că noua clauză de tontină prezenta numeroase dezavantaje (le putem numi chiar dificultăţi juridice importante)[23]. În primul rând, ea neagă o situaţie de fapt, reală, şi anume voinţa clară a cumpărătorilor de a cumpăra bunul împreună (în coproprietate); în al doilea rând, în cazul unei rupturi între parteneri, cumpărătorii rămân captivi în situaţia juridică determinată de clauza de tontină (nefiind coproprietari); în al treilea rând, situaţia juridică a dreptului de proprietate dobândit este incertă până la decesul primului dintre proprietari, fapt care afectează nu numai raporturile dintre tontinieri, dar şi drepturile creditorilor care nu pot începe urmărirea silită cu privire la un bun al cărui proprietar nu este cert până la îndeplinirea condiţiei suspensive.

Doctrina franceză a început, treptat, să caute un nou fundament al mecanismului[24].

În 1987^[25], prof. B.-H. Dumortier se află şi el în căutarea unui nou fundament al clauzei de acrescământ şi era de acord cu ideea achiziţiei în indiviziune propusă de Nast încă din 1928. Critica, pe bună dreptate, jurisprudenţa care acorda o „importanţă fetişistă” formulelor întrebuinţate de redactorii actelor. După ce este de acord că situaţia dintre proprietari este cea a unei indiviziuni, autorul se opreşte asupra celor două mari interogaţii: puteau cere partajul proprietarii şi ce drepturi aveau creditorii acestora asupra bunului astfel achiziţionat? În 1976 (legea din 31 decembrie 1976) regimul legal al indiviziunii în Codul civil francez a fost modificat. Din acel moment, coproprietarii erau liberi să-şi organizeze indiviziunea. Regula potrivit căreia coproprietarii nu puteau cere partajul era, din acel moment, compatibilă cu indiviziunea „convenţională” pe care aceştia şi-o creaseră. Iar, dacă aceştia nu puteau cere partajul, nici creditorii nu o puteau face. Autorul propunea redactorilor de acte juridice (notarilor) să se integreze în contract clauza de acrescământ convenită de părţi, într-o convenţie privind indiviziunea, mai largă.

Azi, dezbaterile din doctrina franceză pe tema clauzei de tontină vs. clauză de acrescământ sunt încă vii, înclinând puternic spre revenirea la formula clauzei de acrescământ, deci a unei indiviziuni condiţionale între tontinieri pendente conditione[26]. Printre argumentele aduse, s-a observat faptul că nu este de ordine publică caracterul perpetuu al dreptului de proprietate, iar părţile pot conveni ca dreptul de proprietate să se stingă la un moment dat. Când dreptul coproprietarului predecedat se stinge şi are loc creşterea (mărirea) dreptului coproprietarului supravieţuitor, nu are loc niciun transfer de proprietate. Nu este altceva decât situaţia clasică a indiviziunii, unde fiecare coproprietar are vocaţie la totalitatea bunului. Nu are nevoie să achiziţioneze un drept nou de la coproprietar. Dacă unul dintre coindivizari renunţă la dreptul său, părţile celorlalţi se majorează automat, neexistând niciun transfer de proprietate între coindivizari. Atunci, nu există nici pact succesoral interzis.

Aşadar, propunerea doctrinei franceze este ca interpretarea clauzei să se reîntoarcă la mecanismul acrescământului şi să se renunţe la mecanismul tontinei. Avantajele ar consta în faptul că dobânditorii bunului sunt coproprietari pendente conditione. Bineînţeles, este o indiviziune sui generis, care diferă fundamental de indiviziunea „clasică”. Aceasta înseamnă că coproprietarii nu pot cere ieşirea din indiviziune şi nici creditorii nu pot provoca partajul. Coproprietarii tocmai renunţă expres la dreptul de a cere partajul atunci când convin o clauză de acrescământ.

Dar, dincolo de propunerile doctrinei, pentru moment, în Franţa, clauza de acrescământ este, azi, nulă, iar clauza de tontină este valabilă.

b) Situaţia în Belgia

(Cumva, destul de asemănător destinului dreptului civil român) Dreptul civil belgian a funcţionat, din 1804 şi până în 2020, după Codul civil francez adoptat de Napoleon. De-a lungul timpului, au existat intenţii de a adopta o codificare proprie, dar aceasta s-a întâmplat abia în anul 2020, când a intrat în vigoare un nou Cod civil belgian[27].

Din această perspectivă, este de înţeles că întreaga literatură juridică belgiană de aproape două secole a fost profund ataşată de cea franceză. Cu toate acestea, nici soluţiile doctrinei şi nici cele ale jurisprudenţei franceze nu au fost preluate, întotdeauna, ad litteram, în sistemul de drept belgian.

Cum era de aşteptat, în Belgia, clauza de acrescământ a avut un parcurs diferit de cel francez.

Bineînţeles, doctrina belgiană a fost în contact mereu cu apariţia şi dezvoltarea clauzei de tontină în Franţa, urmare deciziei Casaţiei franceze din 1928 şi, de atunci, a fost şi ea deosebit de abundentă în studii privind fundamentul acestor două clauze. Numai că pentru practica notarială belgiană miza discuţiei nu era atât de mare, dat fiind faptul că nu se confrunta cu nicio decizie a Casaţiei belgiene care să declare nulitatea clauzei de acrescământ. Mai degrabă, au fost analize şi discuţii cu rol preventiv şi clarificator, care aveau loc în spaţiul juridic belgian.

Aşa se face că, în Belgia, clauza de acrescământ a fost întotdeauna validă. Nu există până în acest moment o decizie care să fi pronunţat nulitatea acesteia. Dimpotrivă, Casaţia belgiană a statuat printr-o decizie veche din 3 mai 1880 (care a liniştit, de atunci, practica notarială), că clauza de acrescământ nu este un pact succesoral interzis^[28]. De atunci, nimic nu s-a schimbat.

Este important de precizat că, în practica notarială belgiană, clauza de acrescământ se prezenta ca o clauză convenită de cumpărători (fără nicio implicare a vânzătorului), care sunt coproprietari ai bunului, sub aceeaşi dublă condiţie cunoscută. Aşadar, acelaşi mecanism condiţional, care să elimine orice posibilă intrare în sfera pactelor succesorale interzise.

De fapt, amplele discuţii care au invadat spaţiul juridic belgian (mai ales cel notarial, cum era de aşteptat), începând din anii ‘50-‘60, se refereau, mai degrabă, la problema de a şti care dintre cele două clauze este mai adaptată voinţei părţilor. Indiviziunea era în centrul discuţiilor.

În 1971[29], prof. Leon Raucent se întreba dacă doi soţi separaţi în bunuri puteau conveni cu ocazia achiziţiei unui bun să cumpere fiecare o jumătate în nudă proprietate, iar cel care va supravieţui uzufructul bunului. El propunea o clauză de atribuire a uzufructului soţului supravieţuitor, cu următoarea redactare: „Fiecare dintre soţi cumpără de la vânzător o jumătate indiviză din bun şi, pe lângă aceasta, sub condiţia supravieţuirii sale, cumpără şi uzufructul celeilalte jumătăţi indivize vândute celuilalt soţ, care va exercita uzufructul sub condiţia rezolutorie a propriului predeces, astfel încât moştenitorii primului decedat vor avea folosinţa jumătăţii lor numai la decesul ultimului cumpărător.”

În 1982[30], notarul F. Bouckaert publica un studiu, reluat apoi în 1983, în Revista notariatului belgian[31], dedicat clauzei de acrescământ şi clauzei de tontină. În acest studiu, el făcea şi o analiză comparativă a clauzei de acrescământ şi a clauzei de tontină, preferând-o pe prima.

Pentru Bouckaert, clauza de acrescământ – denumită şi clauza Defrénois, pe care am citat-o in extenso – presupunea achiziţia bunului de către fiecare cumpărător, în coproprietate, sub condiţia rezolutorie a propriului predeces şi sub condiţia suspensivă a propriei supravieţuiri în coproprietate de doi cumpărători. Bouckaert propune o redactare a clauzei de acrescământ identică celei propuse de Defrénois: „este convenit între cumpărători, cu titlu oneros şi aleatoriu, că partea indiviză cumpărată de către cel care va predeceda este considerată achiziţionată de cel care va supravieţui sub condiţia suspensivă a predecesului primului dintre ei. Această clauză constituie un contract cu titlu oneros; în consecinţă, nicio indemnizaţie nu va fi datorată de cel care va supravieţui moştenitorilor celui predecedat ca urmare a dobândirii cotei-părţi care a aparţinut acestuia (trad. liberă).”

Cât despre tontină, Bouckaert menţionează soluţiile date de Casaţia franceză din 27 noiembrie 1970 şi 11 ianuarie 1983 (unde instanţa a considerat că achiziţia nu este făcută în coproprietate, ci fiecare cumpărător cumpără bunul întreg, sub dubla condiţie amintită), pe care le respinge. Motivul principal îl constituie situaţia incertă a bunului pendente conditione, atât pentru cei doi cumpărători, dar şi pentru creditorii acestuia.

În 1985[32], prof. J.-Fr. Taymans denunţa la rândul său confuziile făcute de doctrină şi de jurisprudenţă între cele două clauze şi era de acord numai parţial cu formularea clauzei ce fusese propusă de notarul F. Bouckaert. Prof. Taymans considera că între tontinieri nu putea exista o stare de indiviziune. În schimb, arătând inconvenientele clauzei, era de acord, mai degrabă, cu stipularea unei clauze de acrescământ în uzufruct, ce fusese propusă de prof. L. Raucent încă din 1971.

El propunea chiar o clauză distinctă, şi mai simplă (în afara oricărui mecanism condiţional), prin care unul dintre cumpărătorii parteneri (cel mai tânăr) să cumpere nuda proprietate, iar celălalt (mai în vârstă) să cumpere uzufructul bunului. Fiecare cumpărător trebuia să plătească vânzătorului distinct preţul nudei proprietăţi şi al uzufructului, pentru a evita orice calificare de liberalitate între aceştia.

Acest procedeu putea fi propus şi atunci când un partener avea copii dintr-o căsătorie anterioară, iar celălalt partener nu avea copii. Partenerul care avea copii cumpăra nuda proprietate. După decesul ambilor parteneri, copiii săi urmau să aibă proprietatea deplină. Iar partenerul care nu avea copii, având uzufructul, era protejat.

Inconvenientul major al acestei idei îl constituia faptul că nudul proprietar nu avea niciun drept de a folosi bunul atât timp cât trăia uzufructuarul, aflându-se cumva la discreţia acestuia.

În anul 1990[33], un alt autor belgian cunoscut, Gabriel Rasson, realizează un studiu amplu dedicat clauzei de tontină, remarcând că această clauză renăscuse şi devenise „la modă”.

Şi acest autor face diferenţa dintre clauza de acrescământ (în varianta de redactare însă care fusese anulată de Casaţia franceză, unde transmiterea cotei-părţi nu se produce cu efect retroactiv, ci la data decesului) şi clauza de tontină. Se remarcă însă faptul că acesta concepe diferit (faţă de cel francez) mecanismul tontinei care are loc. Autorul consideră că, în cazul stipulării unei clauze de tontină, cumpărătorul A cumpără cota sa parte sub condiţia rezolutorie a propriului deces şi, în acelaşi timp, cumpărătorul A cumpără şi cealaltă cotă parte sub condiţia suspensivă a propriei supravieţuiri, la fel procedând şi B. Aşadar, în concepţia lui Rasson, achiziţia este făcută în coproprietate de cumpărători (ceea ce o distinge de concepţia franceză a tontinei). Autorul este de acord că, la final, cumpărătorul care va supravieţui ţine drepturile direct de la vânzător.

Pentru acest autor, formularea clauzei este esenţială, aici intervenind misiunea notarului de redactor specializat. Autorul notează că, chiar şi la acel moment, confuzia dintre cele două clauze era omniprezentă atât în doctrină, cât şi în jurisprudenţă. Autorul mai arată că, la acel moment, tontina în uzufruct – denumită clauza Raucent, pe care am prezentat-o – era preferată în practica notarială belgiană pentru că proteja mai bine patrimoniul familiilor (mai ales când unul sau ambii cumpărători au copii din căsătorii anterioare). Astfel, supravieţuitorul este coproprietar al părţii sale în plină proprietate şi uzufructuar al celeilalte cote-părţi. În patrimoniul predecedatului se găseşte nuda proprietate, iar proprietatea deplină se va reconstitui în favoarea moştenitorilor acestuia la decesul celui de-al doilea cumpărător.

Rasson propunea o altă variantă de redactare (a clauzei Raucent): cumpărătorul 1 cumpără nuda proprietate asupra întregului bun, iar uzufructul este cumpărat astfel: cumpărătorul 1 cumpără uzufructul jumătăţii A sub condiţia rezolutorie a predecesului său şi uzufructul jumătăţii B sub condiţia suspensivă a supravieţuirii sale, în timp ce cumpărătorul 2 cumpără uzufructul jumătăţii B sub condiţia rezolutorie a predecesului său şi uzufructul jumătăţii A sub condiţia suspensivă a supravieţuirii sale[34]. În ceea ce priveşte uzufructul, situaţia este identică ca în cazul clauzei Raucent. Nuda proprietate aparţine însă numai unuia dintre cumpărători.

În 1992[35], clauza de tontină făcea obiectul unor ample discuţii în cadrul evenimentului organizat de Federaţia Regală a Notarilor din Belgia, intitulat Le notaire, votre partenaire, aujourd’hui et demain, Journées Notariales 1992, Louvain-la-Neuve, 17-18 septembrie 1992, unde reţinem, printre altele, analiza sintetică şi corectă a clauzei de acrescământ făcută de dna notar prof. H. Casman[36], validată de doctrină şi în prezent ca fiind o achiziţie în indiviziune făcută de cumpărători, unde acrescământul se va produce la data decesului primului dintre coproprietari, fără efect retroactiv.

Jan Bael realizează un studiu complet asupra problemei în 2013[37],unde preferă, în mod expres, clauza de acrescământ. El delimitează istoric şi cronologic cel mai bine cele două tipuri de clauze. Autorul arată că, în cazul clauzei de acrescământ, cumpărătorul (sau donatarul) care supravieţuieşte dobândeşte dreptul de la cumpărătorul (sau donatarul) care a decedat. În cazul clauzei de tontină, cumpărătorul (sau donatarul) care supravieţuieşte dobândeşte dreptul direct de la vânzător (donator) şi nu de la cocontractant.

Clauza de acrescământ este deci convenită exclusiv între coproprietari, fără nicio implicare a vânzătorului (donatorului) şi are ca obiect o cotă-parte.

Clauza de tontină, pe de altă parte, este formulată ca o achiziţie a întregului bun (nu în coproprietate) făcută de fiecare cumpărător de la vânzător sub condiţia suspensivă a supravieţuirii unuia dintre ei şi sub condiţia rezolutorie a predecesului celuilalt dintre cumpărători.

Recent, în anul 2015, prof.notar J.-F. Taymans realizează o trecere în revistă importantă a ultimelor analize doctrinare privind cele două clauze[38].

Astfel cum este redactat, începând din 1 iulie 2022, noul art.4.243 (Pactele succesorale permise)[39] din Cartea 4 (Succesiunile, donaţiile şi testamentele) din Noul cod civil belgian, credem că clauza de acrescământ/tontină a ieşit, definitiv, din aria ameninţătoare a pactelor succesorale interzise, ceea ce simplifică mult din problematica pe care o vom expune în continuare.

De asemenea, şi intrarea aşteptată a coproprietăţii voluntare (art.3.76), precum şi noul art.3.77[40] privind stingerea coproprietăţii voluntare din Cartea 3 (Bunurile), intrat în vigoare la 1 septembrie 2021, clarifică aspectele privind ieşirea din indiviziune în cazul clauzelor de tontină sau de acrescământ.

5. Dificultăţi

Clauzele de acrescământ şi de tontină utilizează un mecanism juridic seducător (bazat pe jocul unor condiţii), deosebit de complex (pentru teoreticieni şi practicieni), ignorat cel mai adesea de părţi (pentru care voinţa este mereu „simplă”), care nu putea să rămână neanalizat. Ele au dat naştere unor interogaţii importante, iar practica notarială a modelat aceste clauze în permanenţă, mai ales în scopul de a le extrage din aria de aplicare a convenţiilor interzise.

Aceste interogaţii s-au complicat şi mai mult după „apariţia” clauzei de tontină, care nu recunoaşte nicio indiviziune între tontinieri.

Chestiunile care au preocupat cel mai mult practica notarială se referă la: a) natura juridică a clauzei; b) interdicţia pactelor succesorale; c) ieşirea din indiviziune şi renunţarea la clauză.

Nu vom putea intra, în acest cadru, în amplele dezbateri pro şi contra, care au avut loc, începând din anii ‘60, în Franţa şi în Belgia. Ele ar merita însă aprofundate, în momentul în care aceste clauze vor fi solicitate şi îşi vor face intrarea şi în practica notarială românească.

1. Natură juridică: convenţie oneroasă şi aleatorie

Unul dintre primele reproşuri care au fost aduse acestei clauze a fost faptul că ar constitui un act cu titlu gratuit între coproprietari. În aceste condiţii, la decesul primului dintre coproprietari, transmisiunea cotei sale părţi către coproprietarul supravieţuitor ar avea loc cu titlu gratuit şi ar fi, evident, supusă regulilor din materia reducţiunii liberalităţilor excesive dacă ar atinge drepturile moştenitorilor rezervatari ai coproprietarului decedat.

Acest reproş a fost rapid înlăturat. Este foarte posibil ca această clauză să aibă, în anumite circumstanţe, caracter gratuit, dar acesta nu este de natura sa. Totul depinde de circumstanţele de fapt de la momentul în care aceasta este convenită. Există deci numai o prezumţie iuris tantum de onerozitate. Aceasta poate fi răsturnată dacă moştenitorii coproprietarului decedat dovedesc că clauza ar constitui o liberalitate deghizată.

Cum se explică aceasta? La prima analiză, clauza este, în mod cert, una cu caracter aleatoriu.

Fiecare dintre proprietari stipulează reciproc în favoarea sa o şansă de câştig, în considerarea evenimentului viitor al decesului său sau al cocontractantului, nesigur ca moment al producerii. Elementul aleatoriu constă în probabilitatea de a supravieţui sau de a deceda, deci în cronologia deceselor. Nu există vreo intenţie din partea coproprietarilor de a se gratifica reciproc. Dimpotrivă, fiecare urmăreşte un câştig (primirea întregii proprietăţi a bunului), dacă ar supravieţui celuilalt. Or, caracterul aleatoriu este specific numai actelor cu titlu oneros.

Echivalenţa prestaţiilor constă tocmai în reciprocitatea şanselor de câştig, ceea ce este suficient pentru a-i imprima caracterul oneros. Acest argument este unanim admis[41]. Iar procedeul juridic prin care elementul aleatoriu este pus în funcţiune este condiţia.

Doctrinele franceză şi belgiană insistă deci asupra necesităţii existenţei unei egalităţi de şanse pentru ca această clauză să-şi păstreze caracterul aleatoriu şi oneros. Atunci când şansele sunt egale (de exemplu, clauza este convenită de doi tineri, care au o vârstă apropiată), părţile din bun achiziţionate de fiecare dintre ei trebuie să fie egale.

Inegalitatea de şanse poate proveni dintr-o diferenţă considerabilă de vârstă sau din starea de sănătate a unuia dintre coproprietari. Jurisprudenţa belgiană nu vede totuşi, în diferenţe de 16 ani sau chiar mai mari, 20 de ani, o inegalitate majoră de şanse[42]. Mai trebuie ţinut cont şi de faptul că, potrivit majorităţii studiilor, femeile au şanse de viaţă mai mari decât bărbaţii.

În orice caz, atunci când practica notarială consideră că ar exista o inegalitate considerabilă de şanse, trebuie să propună părţilor compensarea acesteia. De regulă, această compensare se face prin plata unei părţi mai mari din preţ (în cazul achiziţiilor) de către persoana care are o şansă mai mare de a trăi.

De ce este importantă egalitatea de şanse? Un contract aleatoriu îşi pierde această caracteristică şi, implicit şi caracterul oneros, în momentul în care riscul nu este veritabil. Echivalenţa prestaţiilor, specifică actelor oneroase, nu mai există în momentul în care şansele de câştig sau pierdere nu sunt egale. De exemplu, fie cumpărătorii au plătit partea din preţ care le revenea disproporţionat, fie speranţa de viaţă a unuia este mult mai mare decât a celuilalt (exemplul clasic al unui bătrân care convine o clauză de tontină împreună cu o tânără ori al unei persoane bolnave de o maladie incurabilă al cărei deces este iminent). În acel moment, elementul aleatoriu poate dispărea, iar clauza poate prezenta elemente de gratuitate. Aceasta nu înseamnă însă că devine automat o clauză cu titlu gratuit, căci animus donandi trebuie dovedit.   

• Pact asupra unei succesiuni nedeschise

Cum am văzut că s-a întâmplat în 1928, principala problemă pe care o astfel de clauză (de acrescământ sau de tontină) a pus-o a fost că, la prima vedere, constituia un pact asupra unei succesiuni nedeschise, care este lovit de nulitate absolută.

La începutul secolului al XX-lea, o parte a jurisprudenţei franceze era de această părere. Se considera că, prin această clauză, coproprietarii dispuneau de un drept eventual asupra propriei succesiuni.

În anul 1970, Casaţia franceză a revenit însă şi a apreciat că drepturile pe care coproprietarii le consimt reciproc prin clauza de tontină nu sunt eventuale, ci sunt actuale, şi nu constituie un pact asupra unei succesiuni nedeschise (Casaţia franceză, decizia din 27 noiembrie 1970, reconfirmată ulterior de o decizie din 11 ianuarie 1983[43]).

Azi, jurisprudenţa belgiană şi majoritatea doctrinei belgiene consideră că o clauză de acrescământ nu aduce atingere interdicţiei pactelor asupra unor succesiuni nedeschise şi este valabilă[44].

Clauza de acrescământ poate fi analizată ca o cesiune a coproprietarului A în favoarea coproprietarului B sub condiţia suspensivă a predecesului coproprietarului A şi ca o cesiune făcută de coproprietarul B în favoarea coproprietarului A sub condiţia suspensivă a predecesului coproprietarului B. Acest mecanism este valabil ca orice altă vânzare sub condiţia suspensivă a predecesului vânzătorului.

La fel ca orice altă persoană care transmite un drept sub condiţia suspensivă a predecesului său, nici coproprietarul care îşi cedează dreptul său de coproprietate nu mai poate reveni unilateral asupra deciziei şi nici nu mai poate dispune de cota-parte vândută sub condiţie. Angajamentul său (vânzarea) este definitiv, atât faţă de ea, cât şi faţă de propriii moştenitori. Este deci o cesiune de drepturi actuale, şi nu o cesiune de drepturi pur eventuale[45].

Trebuie manifestată atenţie în ceea ce priveşte însă însoţirea clauzei de anumite modalităţi, tocmai pentru a nu intra în aria de interdicţie a pactelor succesorale.

Ţinând cont de faptul că, în general, este admis de doctrină faptul că cei doi coproprietari nu pot cere ieşirea din indiviziune pe durata clauzei şi nici nu pot dispune de bun decât împreună, problema care a frământat doctrina şi practica notarială a fost de a găsi o rezolvare juridică în cazul în care între coproprietari ar interveni neînţelegeri. Într-o atare situaţie, aceştia ar fi legaţi irevocabil. S-ar ajunge chiar la situaţii absurde, în care clauza ar funcţiona, coproprietarii fiind despărţiţi în fapt de mulţi ani, iar, la decesul unuia dintre ei, bunul va reveni celuilalt.

Numai că o convenţie de acrescământ care ar prevedea pentru fiecare parte posibilitatea de a denunţa unilateral clauza sau o clauză de acrescământ care şi-ar înceta valabilitatea în cazul separării părţilor, ar aduce atingere interdicţiei pactelor succesorale (există decizii recente ale unor instanţe belgiene în acest sens[46]). Există însă şi autori care consideră că o clauză prin care oricare dintre părţi ar putea denunţa unilateral clauza de acrescământ nu constituie un pact asupra unei succesiuni interzise[47]. Se observă că elementul potestativ introdus este cel care determină diferenţa dintre un drept pur eventual (deci, un pact succesoral interzis), pe de o parte, şi un drept valabil afectat de un termen sau de o condiţie. Un drept devine eventual în momentul în care una dintre părţi primeşte posibilitatea de a reveni unilateral asupra convenţiei. Adverbul „pur” (eventual) a fost utilizat pentru prima dată de Casaţia franceză în anul 1960, dar el nu aduce nimic nou problemei. Legea nu interzice în niciun fel să se constituie drepturi eventuale asupra unui bun prezent. Ceea ce legea interzice este să transmită drepturi eventuale care fac parte dintr-o succesiune nedeschisă, acest drept fiind „pur eventual”, adică fără nicio consistenţă. Pactul este ilicit pentru că nu conţine niciun angajament actual, efectele operaţiunii fiind reportate asupra moştenitorilor stipulantului. Părţile nu vor să se oblige actual, ci să-şi oblige moştenitorii[48].

Problema, mai largă, se referă la obligaţiile potestative. Nu este permis să creezi o obligaţie juridică fără să te obligi (cu adevărat). Un pact care ar lăsa celui care se obligă posibilitatea de a dispune de bun, nu poate avea valoare.

Pentru a găsi o soluţie la situaţia în care coproprietarii (care convieţuiesc) s-ar despărţi la un moment dat, doctrina şi practica notarială au propus să fie încheiată clauza de acrescământ, iniţial, pentru o durată determinată[49]. Doamna prof. H. Casman sugera la începutul anilor ‘90 o durată de 5 ani, iar dl prof. J.F. Taymans propunea 3 ani. Un alt autor, propunea chiar 2 ani, motivând că „durata de viaţă probabilă a unui concubinaj” este imprevizibilă[50].

Astfel, uneori, în practică, se întâlneşte o clauză de prelungire automată a termenului iniţial al clauzei de acrescământ[51]. În lipsa unei astfel de prelungiri automate, ar fi necesară încheierea unei noi convenţii după expirarea termenului convenit iniţial. Cea mai mare problemă a unei astfel de convenţii ulterioare nu o reprezintă inconvenientele financiare, ci faptul că egalitatea de şanse se va reaprecia la momentul încheierii fiecărei noi convenţii, ceea ce ar putea să nu mai permită încheierea valabilă a unei clauze de acrescământ cu titlu oneros. Astfel, în practică clauza de acrescământ pe durată limitată este însoţită de o clauză de reînnoire automată, pe perioade succesive având aceeaşi durată, dacă una dintre părţi nu manifestă intenţia de a-i pune capăt. Dar, tocmai această posibilitate a uneia dintre părţi de a-i pune capăt (ne referim la perioadele de după perioada iniţială), la un moment dat, pune iar probleme din perspectiva pactelor succesorale.

În orice caz, stipulaţia potrivit căreia clauza de acrescământ încetează în cazul în care părţile se vor căsători nu contravine interdicţiei pactelor succesorale.

Clauza de acrescământ nu-şi produce efectele dacă coproprietarii decedează în acelaşi timp (de exemplu, într-un accident) sau, chiar unul după altul, dintr-o cauză comună (de exemplu, decedează succesiv, la interval de câteva luni, ca urmare a unui accident rutier în care au fost implicaţi). Este chiar posibil ca aceştia să convină că aceasta nu-şi va produce efectele dacă supravieţuitorul decedează într-un anumit termen (de exemplu, câteva luni) după primul decedat.

Limitarea în timp nu schimbă natura juridică a clauzei şi nu o transformă într-un pact asupra unei succesiuni nedeschise, deoarece, în perioada convenită, fiecare parte este obligată irevocabil. Drepturile dobândite de fiecare parte în această perioadă sunt actuale, şi nu eventuale, fiindu-le, de altfel, interzis să dispună de ele.

• Ieşirea din indiviziune şi renunţarea la tontină

Am văzut că astfel de clauze – „de lungă durată” – pun o problemă delicată la care coproprietarii se gândesc rar atunci când o solicită sau vor să şi-o imagineze rar sau la care cred că soluţia juridică ar putea fi uşoară: ruptura relaţiei. Ce se va întâmpla atunci cu clauza convenită? Clauza este un veritabil contract, care nu poate fi denunţat unilateral. Pot cere aceştia ieşirea din indiviziune asemenea oricărui alt coproprietar?

În faţa solicitărilor numeroase de a conveni astfel de clauze, notarii şi-au pus repede întrebarea dacă, pe durata vieţii coproprietarilor, aceştia mai pot cere ieşirea din indiviziune, un drept clasic şi intangibil al oricărei indiviziuni. Numai că indiviziunea dintre coproprietarii legaţi de o clauză de acrescământ nu era orice fel de indiviziune! Bineînţeles, au luat naştere controverse doctrinare infinite. La mijlocul anilor ‘90, jurisprudenţa belgiană nu fusese încă chemată să se pronunţe, deci orice propunere doctrinară sau a practicii notariale era încă aproximativă.

Unii autori au spus că, dacă li s-ar recunoaşte părţilor dreptul de a cere oricând ieşirea din indiviziune, atunci convenţia ar fi un pact asupra unei succesiuni nedeschise, pentru că ar avea ca obiect drepturi eventuale. Alţi autori au spus că această clauză – care îi priveşte numai pe tontineri – nu poate aduce atingere drepturilor creditorilor celor doi coproprietari, care ar avea dreptul să ceară ieşirea din indiviziune.

Recunoscându-se faptul că una dintre părţi nu poate renunţa unilateral la clauza de tontină, atunci nici dreptul de a cere ieşirea din indiviziune nu-I poate fi recunoscut, deoarece ar echivala tocmai cu renunţarea unilaterală la tontină.

Părţile pot renunţa de comun acord la clauza de tontină, rămânând într-o indiviziune simplă.

6. Clauza de acrescământ.

În cele ce urmează, vom detalia câteva aspecte ale clauzei de acrescământ aşa cum sunt ele azi discutate în doctrina belgiană, căci, aşa cum am văzut, clauza de acrescământ a fost abandonată în doctrina franceză, care utilizează numai clauza de tontină.

Clauza de acrescământ poate fi concepută în plină proprietate sau în uzufruct.

Trebuie precizat faptul că, în principiu, coproprietarii sunt liberi să-şi înstrăineze fiecare cota parte din bun, evident, afectată de condiţiile convenite iniţial (este adevărat că este foarte puţin probabil ca un cumpărător să fie dispus să cumpere o astfel de cotă-parte; dar, această cotă-parte ar putea fi donată). De cele mai multe ori, aceştia convin însă o clauză prin care se obligă să nu dispună de bun decât împreună.

Clauza de acrescământ poate fi convenită de coproprietari şi ulterior achiziţiei bunului, nu doar la momentul achiziţiei, fără să fie nevoie de intervenţia vânzătorului sau a persoanei care le-a transmis dreptul[52].

a) Clauza de acrescământ în plină proprietate

Printr-o clauză de acrescământ în plină proprietate coproprietarii convin că, la decesul unuia dintre ei, partea sa în plină proprietate dintr-un bun sau din anumite bunuri va mări de drept partea coproprietarului supravieţuitor, fără efect retroactiv.

Clauza conţine următoarele menţiuni:

• Faptul că este cu titlu oneros şi că coproprietarul supravieţuitor nu va datora nicio sumă de bani pentru acest transfer moştenitorilor coproprietarului decedat;
• Faptul că coproprietarii nu pot înstrăina, ipoteca sau greva dreptul lor decât împreună şi că nu pot ieşi din indiviziune fără consimţământul celuilalt coproprietar;
• Faptul că clauza este limitată în timp. Această limitare în timp este recomandată de doctrină şi de practică, deoarece clauza nu poate fi revocată unilateral de niciuna dintre părţi. Or, cum am văzut, cea mai mare problemă a clauzei o constituie faptul că leagă coproprietarii într-un mod în care aceştia nu îl pot prevedea la momentul încheierii clauzei.

Doctrina belgiană a propus următoarea variantă de redactare a clauzei de acrescământ în plină proprietate între doi cumpărători, pentru o durată determinată.

Clauză de acrescământ

Cumpărătorii declară că adoptă următoarea clauză de acrescământ:

Cumpărătorii convin, pentru o durată de … ani începând din ziua încheierii acestui contract, că, la decesul primului dintre ei în acest termen, cota sa parte din imobilul cumpărat va reveni aceluia dintre ei care va supravieţui, fără ca acesta să plătească nicio sumă de bani moştenitorilor cumpărătorului decedat. Astfel, fiecare cumpărător cedează cota sa parte din imobil celuilalt cumpărător, sub condiţia suspensivă a propriului predeces.

b) Clauza de acrescământ în uzufruct

Clauza de acrescământ se poate limita la dreptul de uzufruct asupra unui bun. Este vorba de o cesiune reciprocă a fiecărui coproprietar, sub condiţia suspensivă a predecesului său, purtând asupra dreptului de uzufruct asupra cotei sale părţi, în favoarea celuilalt coproprietar. Altfel spus, o constituire încrucişată, reciprocă, a unui drept de uzufruct asupra cotei-părţi sub condiţia suspensivă a predecesului.

O astfel de clauză poate fi dorită de părţi atunci când au descendenţi necomuni sau atunci când vor să lase nuda proprietate anumitor persoane. Exemplul tipic este al unui cuplu necăsătorit, unde fiecare are copii din căsătorii anterioare. Dacă ar conveni o clauză de acrescământ în plină proprietate, atunci cota-parte din bun ar reveni celui care va supravieţui, dar, dacă intenţia este ca acel supravieţuitor să beneficieze de folosinţa cotei-părţi, iar nuda proprietate să revină anumitor moştenitori ai celui decedat (legali sau testamentari), atunci o clauză de acrescământ în uzufruct constituie cea mai bună soluţie. De altfel, o parte a doctrinei recomandă cu insistenţă convenirea unei clauze de acrescământ în uzufruct, atunci când cuplul are copii din căsătorii anterioare.

Clauza de acrescământ poate să aibă ca obiect nu numai dreptul de uzufruct, dar şi dreptul de abitaţie sau dreptul de uz.

c) Clauza de acrescământ cu opţiune

Doctrina şi practica notarială belgiene propun acum, în mod curent, o clauză de acrescământ cu opţiune. Astfel, convenţia de acrescământ nu-şi produce efectele în mod automat la decesul primului coproprietar, ci numai atunci când coproprietarul supravieţuitor alege, într-un termen determinat după decesul primului, de a activa clauza. Este vorba de o opţiune pe care o are cel care supravieţuieşte şi pe care o poate exercita sau nu (după decesul primului coproprietar).

Această modalitate este convenită din raţiuni fiscale (ea a fost propusă, iniţial, în anul 2003, de prof. notar J.F. Taymans[53]). Cel mai adesea, în Belgia, o clauză de acrescământ este mult mai oneroasă, din punct de vedere fiscal, decât un testament care are ca obiect legatul proprietăţii sau al uzufructului. De exemplu, în regiunea flamandă, sarcina fiscală este de 10%, în timp ce în cazul unui testament este parţial 3%, parţial 9%. Testamentul are însă inconvenientele pe care le-am arătat la început, dacă există moştenitori rezervatari, a căror rezervă este încălcată.

Această clauză are drept obiectiv să combine avantajele în plan civil ale clauzei de acrescământ cu avantajele fiscale ale testamentului. (În plus) pe lângă clauza de acrescământ, părţile convin şi un testament având ca obiect proprietatea sau uzufructul fiecărei părţi. Dacă, la decesul unuia dintre ei, testamentul nu este revocat, iar moştenitorii rezervatari sunt de acord cu acesta, coproprietarul supravieţuitor va accepta legatul, fără a exercita dreptul de opţiune în termenul prevăzut în clauza de acrescământ. Dacă însă testamentul a fost revocat sau moştenitorii primului decedat nu sunt de acord cu acesta, atunci coproprietarul va opta pentru clauza de acrescământ, plătind, bineînţeles, impozitul fiscal mărit.

Clauza de acrescământ însoţită de un drept de opţiune este valabilă, chiar dacă este însoţită de o condiţie pur potestativă.

În cazul condiţiilor suspensive, obligaţiile contractate sub o condiţie pur potestativă din partea celui care se obligă sunt considerate nule. Dacă însă executarea obligaţiei depinde de voinţa creditorului, condiţia pur potestativă nu pune nicio problemă. De exemplu, o opţiune de cumpărare este valabilă, depinzând numai de voinţa celui în favoarea căruia îi este acordată. Aşadar, faptul că coproprietarul supravieţuitor decide unilateral dacă vrea sau nu să activeze clauza de acrescământ nu pune nicio problemă în această privinţă.

Această clauză nu aduce atingere nici caracterului aleatoriu al clauzei. Caracterul aleatoriu al clauzei se referă la egalitatea de şanse de câştig pe care părţile şi le acordă reciproc. Fiecare parte are această posibilitate încă de la convenirea clauzei. Această probabilitate se referă, în această ipoteză, la exercitarea dreptului de opţiune, dreptul de a pretinde proprietatea sau uzufructul părţii coproprietarului decedat.

Această clauză nu aduce atingere nici interdicţiei pactelor succesorale. Faptul că coproprietarul supravieţuitor are dreptul de a opta să activeze sau nu clauza de acrescământ, după deces, nu pune probleme. Pentru că, după deces, nu mai poate fi vorba de un pact succesoral. În timpul vieţii, coproprietarul care a predecedat nu a avut nicio posibilitate de a se răzgândi, de a renunţa la clauză. Nici faptul că succesiunea coproprietarului decedat depinde de alegerea (opţiunea) pe care o va face coproprietarul decedat nu pune probleme. Există şi alte convenţii în care opţiunea trebuie făcută după decesul transmiţătorului.

d) Clauza de acrescământ cu privire la bunurile mobile

Doctrina belgiană a propus şi o clauză de acrescământ privind bunurile mobile (mobilierul, în general din locuinţa care este și achizitionată cu o clauză de acrescământ). Ea se referă la bunurile mobile care se vor găsi, în imobil, la decesul primului dintre coproprietari. Această formulare ridică probleme pentru că dă impresia că fiecare stipulant poate modifica unilateral, pe durata clauzei, compoziţia continutului, întrăinând unele bunuri şi achiziţionând altele. Or, aceasta ar constitui un pact succesoral interzis, pentru că stipulantul şi-a rezervat dreptul de a dispune de bunuri. La constituirea clauzei, nu se știe cu exacitate care bunuri vor face obiectul acesteia la decesul primului dintre coproprietari. Pentru a evita o astfel de calificare este recomandat să se refere clauza la bunurile mobile care există în imobil la data încheierii acesteia, specificând chiar şi bunurile. O interdicţie de înstrăinare este necesară[54].

e) Încetarea clauzei de acrescământ

Părţile unei astfel de clauze pot să pună capăt acesteia sau să o modifice fără intervenţia vânzătorului ori a persoanei de la care au obţinut dreptul. Pot face aceasta expres sau tacit.

De exemplu, o astfel de clauză va lua sfârşit tacit, atunci când coproprietarii dispun de bun împreună sau când persoanele care au consimţit clauza se căsătoresc şi introduc bunul în masa comună. De asemenea, ieşirea din indiviziune şi atribuirea bunului unuia dintre coproprietari echivalează cu finalul clauzei.

7. Clauzele de tontină

Am văzut că clauza de tontină este, azi, singura practicată în Franţa, dar se pare că doctrina franceză face eforturi să o explice diferit faţă de jurisprudenţa Casaţiei franceze.

În Belgia, clauza de tontină nu a fost urmată întocmai ca în Franţa, căci doctrina şi jurisprudenţa belgiene au admis faptul că clauza de acrescământ nu constituie un pact succesoral interzis[55].

De-a lungul timpului, au existat mai multe variante de redactare ale clauzei de tontină.

a) Clauza Defrénois sau clauza Savatier.

Clauza a fost propusă în Franţa, iniţial, de cunoscutul avocat şi secretar notarial Charles Defrénois, la sfârşitul secolului al XX-lea.

Vânzătorul vinde bunul integral, nu în indiviziune, către doi cumpărători, fiecăruia sub condiţia suspensivă a supravieţuirii faţă de celălalt cumpărător şi sub condiţia rezolutorie a predecesului său înaintea celuilalt cumpărător.

Ca o consecinţă, la decesul unuia dintre cumpărători, celălalt este considerat, retroactiv, că a fost singurul proprietar al bunului încă de la achiziţie. Într-adevăr, cel care supravieţuieşte a cumpărat bunul integral sub condiţia suspensivă a supravieţuirii sale (care s-a împlinit) şi sub condiţia rezolutorie a predecesului său (care este cert că nu s-a împlinit). Cumpărătorul care a decedat este considerat că nu a fost niciodată proprietar al bunului, deoarece el a cumpărat sub condiţia suspensivă a supravieţuirii sale, care nu s-a realizat.

Clauza de tontină poate fi convenită numai cu acordul vânzătorului. Sau al donatorului.

Din cei doi cumpărători, unul este proprietar şi unul nu este deloc. Mai mult, până la decesul unuia dintre ei, nu se ştie care este proprietar şi care nu este. Această redactare ingenioasă a clauzei de tontină a fost o consecinţă a încercării practicii notariale franceze de a ieşi din sfera interdicţiei pactelor succesorale. Prin efectul retroactiv al condiţiilor, bunul nu a aparţinut niciodată celui predecedat, nefăcând parte din succesiunea acestuia.

b) Versiunea îmbunătăţită a clauzei de tontină

Redactarea clauzei de tontină prezentate a fost criticată intens.

S-a propus astfel: cumpărătorul 1 să cumpere o jumătate din bun (jumătatea A) sub condiţia suspensivă a predecesului cumpărătorului 2 şi să cumpere concomitent cealaltă jumătate din bun (jumătatea B) sub condiţia rezolutorie a predecesului său. Cumpărătorul 2 cumpără şi el jumătatea A sub condiţia rezolutorie a predecesului său şi jumătatea B sub condiţia suspensivă a predecesului cumpărătorului 1[56].

În timpul vieţii celor 2 cumpărători, proprietatea aparţine, în indiviziune, astfel: jumătatea A aparţine cumpărătorului 2 sub condiţie rezolutorie şi jumătatea B aparţine cumpărătorului 1 sub condiţie rezolutorie.

La data decesului cumpărătorului 1, bunul va aparţine în totalitate cumpărătorului 2. Cumpărătorul 2 a cumpărat jumătatea A sub condiţia rezolutorie a propriului său deces (care nu s-a realizat) şi a cumpărat jumătatea B sub condiţia rezolutorie a supravieţuirii faţă de cumpărătorul 1, condiţie care s-a realizat.

Moştenitorii cumpărătorului 1 nu au niciun drept asupra părţii acestuia din bun. Cumpărătorul 1 avea jumătatea A sub condiţia suspensivă a predecesului cumpărătorului 2 (care nu s-a realizat) şi jumătatea B sub condiţia rezolutorie a propriului său predeces (care s-a realizat).

Această nouă redactare nu rezolvă problema necesităţii intervenţiei vânzătorului sau a donatorului, dacă părţile vor să modifice clauza sau să o înceteze. Clauza poate fi limitată în timp, dar pentru prelungire este nevoie de acordul vânzătorului. Mai mult, în caz de revânzare a bunului ar fi necesar iar acordul vânzătorului pentru renunţare la clauză. Dar, poate cel mai important, în caz de revânzare a bunului, noul cumpărător nu ştie căruia dintre vânzătorii tontinieri să-i plătească preţul, deoarece, la decesul unuia dintre ei, bunul va fi considerat că a aparţinut numai unuia dintre vânzători (ceea ce înseamnă că moştenitorii vânzătorului care va deceda vor trebui să-i restituie preţul cumpărătorului, care îl va plăti vânzătorului supravieţuitor, singurul proprietar al bunului!).

c) Clauza de tontină în uzufruct

Există şi clauze de tontină în uzufruct. În practica notarială belgiană, există două astfel de clauze: clauza Raucent şi clauza Istas.

1. Clauza Raucent

Clauza Raucent a fost publicată în anul 1971 de prof. Léon Raucent. La începutul anilor ‘90, această clauză de tontină în uzufruct era preferată de practica notarială belgiană[57]. Patrimoniul primului decedat rămâne intact: moştenitorii săi primesc nuda proprietate, iar proprietatea deplină le va reveni la decesul ultimului cumpărător. Această formulă respectă drepturile moştenitorilor şi protejează adecvat şi partenerul supravieţuitor.

Prin clauza Raucent, fiecare cumpărător cumpără jumătatea sa atât în nudă proprietate, cât şi în uzufruct, ultimul sub condiţia rezolutorie a predecesului său. Fiecare cumpărător cumpără, de asemenea, uzufructul asupra jumătăţii celuilalt cumpărător sub condiţia suspensivă de a-i supravieţui.

Deci, cumpărătorul 1 cumpără, fără nicio condiţie, jumătatea A în nudă proprietate şi, pentru uzufruct, sub condiţia rezolutorie de a deceda înaintea cumpărătorului 2. De asemenea, cumpărătorul 1 cumpără şi uzufructul jumătăţii B, sub condiţia suspensivă de a trăi mai mult decât cumpărătorul 2.

Cumpărătorul 2 cumpără, fără nicio condiţie, jumătatea B în nudă proprietate şi uzufructul jumătăţii B sub condiţia rezolutorie de a deceda înaintea cumpărătorului 1. De asemenea, cumpărătorul 2 cumpără şi uzufructul jumătăţii A, sub condiţia suspensivă de a trăi mai mult decât cumpărătorul 1.

La origine, Raucent a propus această clauză soţilor căsătoriţi sub regimul matrimonial al separaţiei ori sub regimul comunitar atunci când ar fi dobândit un bun propriu, în scopul de a asigura soţului supravieţuitor uzufructul asupra întregului bun. După anul 1981, acest rezultat a fost atins în dreptul succesoral belgian, astfel încât clauza şi-a pierdut, pentru soţi, interesul.

Clauza Raucent nu constituie un pact succesoral, deoarece uzufructul nu este obţinut din succesiunea predecedatului, ci de la vânzător.

Dar, aceleaşi critici ca şi în cazul clauzei de tontină în plină proprietate sunt valabile şi în cazul clauzei Raucent, astfel încât aceasta nu mai este, azi, propusă.

2. Clauza Istas

A doua variană de tontină în uzufruct este cunoscută sub numele Clauza Istas (un notar din Anvers care a propus-o) sau cumpărare încrucişată.

Prin această clauză, cumpărătorul 1 cumpără nuda proprietate din jumătatea A şi uzufructul jumătăţii B, în timp ce cumpărătorul 2 cumpără nuda proprietate din jumătatea B şi uzufructul jumătăţii A. La decesul cumpărătorului 1, uzufructul său asupra jumătăţii B se stinge, astfel încât nuda proprietate asupra jumătăţii A revine moştenitorilor săi, iar cumpărătorul 2 deţine plina proprietatea asupra jumătăţii B şi uzufructul jumătăţii A.

Clauza Istas (spre deosebire de clauza Raucent) nu are efect retroactiv. Clauza Istas este puţin utilizată în practica notarială belgiană, din cauza consecinţelor fiscale dezavantajoase, dar şi a îndoielii privind validitatea acesteia.

O altă variantă, mai adaptată, este cea a clauzei propusă de G. Rasson în 1990[58],pecare am prezentat-o anterior: cumpărătorul 1 cumpără nuda proprietate a întregului imobil, iar uzufructul este cumpărat astfel:

– cumpărătorul 1 cumpără uzufructul jumătăţii A sub condiţia rezolutorie a predecesului său şi cumpără uzufructul jumătăţii B sub condiţia suspensivă a supravieţuirii sale;

– cumpărătorul 2 cumpără uzufructul jumătăţii B sub condiţia rezolutorie a predecesului său şi cumpără uzufructul jumătăţii A sub condiţia suspensivă a supravieţuirii sale.

8. Concluzie.

Din aceste motive, doctrina belgiană îşi îndreaptă preferinţa spre clauza de acrescământ. Aceasta corespunde intenţiei părţilor, care doresc să convină o clauză numai între ei, fără implicarea vânzătorului.

Astfel, în cazul clauzei de acrescământ:

• Cumpărătorii pot pune capăt clauzei sau să o modifice fără intervenţia vânzătorului;
• Clauza de acrescământ poate fi limitată în timp şi poate fi prelungită fără intervenţia vânzătorului;
• Clauza de acrescământ nu trebuie să fie neapărat convenită la momentul achiziţiei, ci poate fi convenită şi ulterior;
• În cazul clauzei de acrescământ, nu este necesară intervenţia vânzătorului în cazul revânzării bunului.
• Pe planul securităţii civile, nu există nicio diferenţă între clauza de acrescământ şi clauza de tontină, niciuna neconstituind un pact succesoral.

În concluzie, în opinia unei părţi a doctrinei belgiene, clauza de acrescământ trebuia preferată faţă de clauza de tontină[59].

Azi, legislaţia recentă belgiană a clarificat semnificativ problematica din jurul acestor două clauze. Singura aflată încă în derivă (ori, într-o stare de indecizie sau, poate, de indiferenţă) mai este legislaţia franceză.

9. Clauza de atribuire a bunului ultimului supravieţuitor în dreptul românesc

            În ceea ce ne priveşte, după ce am punctat numai o mică parte din problematica care a înconjurat aceste clauze în ultimul secol în spaţiul francez şi belgian, nu putem decât să ne dorim ca intrarea clauzei de atribuire a bunului ultimului supravieţuitor în dreptul românesc să se facă pe cale legislativă. Din cauza complexităţii sale, această clauză trebuie să beneficieze de un regim juridic legal clar, ceea ce nu înseamnă altceva decât predictibilitatea dreptului. Vor fi, bineînţeles, analizate de legiuitor natura juridică oneroasă a clauzei, mecanismul juridic, chestiunea indiviziunii, a duratei acesteia, a drepturilor coproprietarilor şi a creditorilor pendente conditione.

            Până atunci, considerăm că practica notarială românească poate să aibă în vedere această clauză şi să o utilizeze dacă va fi cerută, în mecanismul coproprietăţii condiţionale pendente conditione specific clauzei de acrescământ, cu excluderea mecanismului clauzei de tontină.

Bibliografie

Bael, J., „Les clauses d’accroissement et de tontine”, în La rédaction d’actes notariés. Droit des personnes et droit patrimonial de la famille, De Wulf, C., Wolters Kluver Belgium, 2013, p. 631-833

Barnich, L., „Les clauses d’accroissement en usage sont-eles à l’abri de tout soupçon?”, Revue du notariat belge, nr. 2969, noiembrie 2003, p. 597.

Bouckaert, F., „Un procedé juridique oublié: la tontine”, Revue du notariat belge, dec. 1983, nr. 2730, p. 570-584.

Casman, H., „Conventions entre titulaires des droits actuels”, Le notaire, votre partenaire, aujourd’hui et demain, Journées Notariales 1992, Louvain-la-Neuve, 17-18 septembrie 1992, Bruylant, 1992, p. 234-244.

Dumortier, B.-H., „Recherche d’un nouveau fondement de la validité de la clause d’accroissement eu egard à la prohibition des pactes sur succession future”, RTD civ. 86 (4) oct. – dec. 1987, p. 654-691.

Debouche, J.M., „Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine”, Revue du notariat belge, nr. 2865, martie 1995, p. 146.

Defrénois, Ch., Traité pratique et formulaire général du notariat, ed. 10, vol. III, Paris, 1907, p. 506-507.

Grimaldi, C., „Mystérieuse tontine”, în Mélanges en l’honneur du professeur Gérard Champenois, Defrénois, 2012, p. 417-429.

Grimaldi M., Droit des successions, LexisNexis, ed. 7, 2017.

Le Hon, „Réversion de rente viagère. Réversion d’usufruit et accroissement entre époux. Droit fiscal. Droit civil”, Revue du notariat belge, 30 octombrie 1958, nr. 2428, p. 319.

Leleu, Y.H., „Clause de tontine ou clause d’accroissement temporaire et renouvable: une grande complication inutile?”, Revue du notariat belge, februarie 2001, nr. 2936, p. 78-90.

Rasson, G., „Tontine-Aspects civil et fiscal”, Revue du notariat belge, nr. 2808, iunie 1990, p. 288-320.

Raucent, L., „La clause d’attribution de l’usufruit au survivant des époux”, Revue du notariat belge nr. 2582, august 1971, p. 362-365.

Taymans, J.-Fr., Gahylle, G., De Paoli-Clause, D., Le statut des biens acquis par deux concubins, Revue du notariat belge, iulie-august 1985, nr. 2749 şi 2750, p. 338-358.

Toudic, V. M., „Clause de tontine ou clause d’accroisement: une nouvelle jeunesse”, Petites-affiches nr. 106/2016, p. 76 şi urm.

Taymans, J.F., „Clauses commentées. Faut-il encore faire des conventions de tontine?”, Revue du notariat belge, nr. 2963, mai 2003, p. 263-267.

Taymans, J.F., „Les conventions conclues entre époux ou cohabitants lors de l’acquisition d’un bien immobilier”, L’autonomie de la volonté et les conventions entre époux ou cohabitants, 7e journée d’études juridiques Jean Renauld, Larcier, 2015, p.196-208.

Zimmermann, J., „Des limites extra-légales à la prohibition des pactes sur succession future en droit français”, teză pentru doctorat, Nancy, 1935.

---

[1] De exemplu, cum se va soluţiona eventuala problemă a raportului sau a reducţiunii donaţiei la data deschiderii succesiunii donatorului, atât timp cât donatarii se află pendente conditione, necunoscându-se deci cine este (va fi) donatarul final.

[2] O primă analiză, cu caracter general introductiv, a clauzei de tontină, este făcută în anul 2018, J. Goicovici, Clauza tontinieră în contractele de vânzare şi raporturile acesteia cu variantele hibride de finanţare, respectiv cu dreptul succesoral, în In Honorem Dan Chirică. Între dogmatica dreptului şi raţiunea practică, Ed. Hamangiu, 2018, p.349-363. O altă analiză scurtă comparativă a celor două tipuri de clauze este făcută în anul 2021, D. Isache, Lichidarea voluntară a succesiunii, Solomon, 2021, p. 98-102.

[3] A se vedea ampla analiză făcută de Jan Bael, Les clauses d’accroissement et de tontine, în La rédaction d’actes notariés. Droit des personnes et droit patrimonial de la famille, C.de Wulf, Wolters Kluver Belgium, 2013, p. 631-833.

[4] B.-H. Dumortier, „Recherche d’un nouveau fondement de la validité de la clause d’accroissement eu egard à la prohibition des pactes sur succession future”, RTD civ., nr. 86 (4) oct. – dec. 1987, p. 654.

[5] B.-H. Dumortier, op. cit., p. 654.

[6] Tontina are o istorie foarte veche, fiind utilizată prima dată, la mijlocul secolului al XVII-lea, de bancherul italian Lorenzo Tonti (1630-1695). Cuvântul „tontină” provine chiar de la inventatorul acestei clauze. La origine, tontina a fost imaginată de bancherul Tonti ca o asociere financiară, unde suma de bani aportată de fiecare asociat constituia o rentă viageră dacă acesta atingea o anumită vârstă sau revenea acelora dintre asociaţi care supravieţuia, când unul sau unii dintre ei decedau; Frans Bouckaert, „Un procédé juridique oublié: la tontine”, în Revue du notariat belge, dec. 1983, nr. 2730, p. 571. Tontina era reglementată în Franţa în domeniul asigurărilor mutuale de viaţă, prin Legea din 17 martie 1905.

[7] J. Zimmermann, Des limites extra-légales à la prohibition des pactes sur succession future en droit français, teză pentru doctorat, Nancy, 1935, p. 290, nota 1 subsol.

[8] Clauza (intitulată în manual „Vente à plusieurs pour le survivant d’entre eux”) era convenită între 4 cumpărătoare şi avea următoarea redactare: „Les acquéreurs disposeront de l’immeuble vendu comme de chose leur appartenant en pleine propriété et jouissance, à compter d’auhjourd’hui, pour en jouir en commun pendant leur vie; et il est formellement convenu, à titre de clause aléatoire, que les trois premières mourantes seront considerées comme n’ayant jamais eu droit à la propriété de l’immeuble acquis, et que la propriété en résidera sur la tête de la survivante d’entre elles. En conséquence, l’immeuble acquis appartiendra en totalité et passera, avec tous les droits qui en pourront dépendre, à la dernière survivante des coacquéreurs; aucune d’elles ne pourra en disposer particulièrement sans le concours et le consentement exprès de toutes les autres, et les héritiers ou ayant droits de chacune d’elles ne pourront rien prétendre à l’immeuble acquis: la survivante d’entre elles devant être considerée comme unique et incommutable propriétaire de la totalité de l’immeuble, de même que l’eût toujours possédé”, în Ch. Defrénois, Traité pratique et formulaire général du notariat, ed. 10, vol. III, Paris, 1907, p. 506-507.

[9] B.-H. Dumortier, op. cit., p. 659.

[10] B.-H. Dumortier, op. cit., p. 659, nota 36 subsol.

[11] J. Zimmermann, op. cit., p. 292.

[12] J. Zimmermann, op. cit., p. 292-293.

[13] Extrase relevante din cele două motivări, ale Curţii din Dijon şi Curţii din Colmar, sunt reproduse în J. Zimmermann, op. cit., p. 295-297.

[14] Nast a fost cel care a propus primul o nouă redactare a clauzei, adoptând teza unei indiviziuni pendente conditione, Nast, Rép. Defrénois 1928, art. 21759, p. 425 apud. B.-H. Dumortier, op. cit., p. 660, nota 38 subsol.

[15] B.-H. Dumortier, op. cit., p. 660, nota 41 subsol.

[16] J. Mazeaud, Nerson, Morin, apud B.-H. Dumortier, op. cit., p. 661, notele 47 şi 48 subsol.

[17] J. Zimmermann, op. cit., p. 298.

[18] B.-H. Dumortier, op. cit., p. 662.

[19] B.-H. Dumortier, op. cit., p. 662 şi urm.

[20] V. M. Toudic, „Clause de tontine ou clause d’accroisement: une nouvelle jeunesse”, Petites-affiches nr. 106/2016, p. 76 şi urm.

[21] Apud. V. M. Toudic, loc. cit., nota 25 subsol; C. Grimaldi, „Mystérieuse tontine”, în Mélanges en l’honneur du professeur Gérard Champenois, Defrénois, 2012, p. 420, nota 17 subsol.

[22] 72e Congrès des notaires de France, Deauville 1975, La dévolution successorale, p. 593-597. Nu putem să nu remarcăm faptul că, în pasajul citat din lucrare, nu a fost întrebuinţată deloc denumirea de clauză de tontină, ci numai aceea de clauză de acrescământ. În limbajul curent al practicii notariale din acea vreme, clauza era denumită „clasic” clauză de acrescământ, deşi redactarea acesteia evoluase considerabil faţă de ceea ce fusese odinioară clauza de acrescământ.

[23] B.-H. Dumortier, op. cit., p. 662 şi urm.

[24] B.-H. Dumortier, loc. cit., C. Grimaldi, loc. cit., V. M. Toudic, loc. cit.

[25] B.-H. Dumortier, loc. cit.

[26] C. Grimaldi, op. cit., V. M. Toudic, op. cit. Pentru o prezentare (scurtă şi) neutră a acestor clauze, unde, la final, şi autorul se întreabă retoric cum poate fi recunoscută o indiviziune a folosinţei bunului, fără să fie recunoscută concomitent o proprietate indiviză, M. Grimaldi, Droit des successions, LexisNexis, ed. 7, 2017, p. 295-298.

[27] Legea din 13 aprilie 2019 a introdus, în Belgia, un Nou cod civil, compus din 10 cărţi. Dintre acestea, 7 au intrat în vigoare (la momente diferite, în perioada 2020-2024), iar 3 se află în diferite faze de lucru sau consultări. Pentru detalii privind parcursul legislativ,

https://justice.belgium.be/fr/bwcc#:~:text=La%20loi%20du%2013%20avril%202019%20cr%C3%A9ant%20le%20(nouveau)%20Code,le%201er%20novembre%202020.&text=La%20Commission%20de%20r%C3%A9forme%20du%20droit%20des%20s%C3%BBret%C3%A9s%20a%20%C3%A9labor%C3%A9,du%20droit%20des%20s%C3%BBret%C3%A9s%20personnelles.

[28] Revue pratique du notariat belge, 1880, p. 629-630; Le Hon, „Réversion de rente viagère. Réversion d’usufruit et accroissement entre époux. Droit fiscal. Droit civil”, Revue du notariat belge, 30 octombrie 1958, nr. 2428, p. 319.

[29] L. Raucent, „La clause d’attribution de l’usufruit au survivant des époux”, Revue du notariat belge nr. 2582, august 1971, p. 362-365.

[30] F. Bouckaert, „Tontine: een rechtsfiguur uit grootvaders tijd”, Tijds.not, 1982, p. 241.

[31] F. Bouckaert, „Un procedé juridique oublié: la tontine”, Revue du notariat belge, dec. 1983, nr. 2730, p. 570-584.

[32] J.-Fr. Taymans, G. Gahylle, D. De Paoli-Clause, „Le statut des biens acquis par deux concubins”, Revue du notariat belge, iulie-august 1985, nr. 2749 şi 2750, p. 338-358.

[33] G. Rasson, „Tontine-Aspects civil et fiscal”, Revue du notariat belge, nr. 2808, iunie 1990, p. 288-320.

[34] G. Rasson, op. cit., p. 319-320.

[35] Le notaire, votre partenaire, aujourd’hui et demain, Journées Notariales 1992, Louvain-la-Neuve, 17 -18 septembrie 1992, Bruylant, 1992.

[36] H. Casman, Conventions entre titulaires des droits actuels, Le notaire, votre partenaire, aujourd’hui et demain, Journées Notariales 1992, Louvain-la-Neuve, 17-18 septembrie 1992, Bruylant, 1992, p. 234-244.

[37] Jan Bael, loc. cit.

[38] J.-F- Taymans, Les conventions conclues entre époux ou cohabitants lors de l’acquisition d’un bien immobilier, L’autonomie de la volonté et les conventions entre époux ou cohabitants, 7e journée d’études juridiques Jean Renauld, Larcier, 2015, p.196-208.

[39] Art.4.243 – Les conventions ou stipulations à titre onéreux sont toujours autorisées si elles sont conclues ou faites à titre particulier, même si elles concernent la succession future d’une partie et même si cette partie se réserve le droit de disposer de l’objet de cette convention ou de cette stipulation de son vivant. Une convention ou une stipulation est à titre particulier lorsque la convention ou la stipulation ne concerne pas l’universalité des biens que la partie laissera à son décès, ni une quote-part des biens que la partie laissera à son décès, ni tous ses biens immeubles ou tous ses biens meubles, ou une quote-part de tous ses biens immeubles ou de tous ses biens meubles à son décès.

Les articles 4.249 à 4.253 ne s’appliquent pas aux pactes successoraux visés dans le présent article.

Disponibil la https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=fr&pub_date=2022-03-14&caller=list&numac=2022030600

[40] Art. 3.77. –  L’article 3.75 n’est pas applicable à la copropriété volontaire.

  Une copropriété volontaire à durée déterminée est seulement opposable aux tiers pour le restant de sa durée et, au maximum, pendant cinq ans, et, si des immeubles sont concernés, moyennant transcription du contrat dans les registres du bureau compétent de l’Administration générale de la Documentation patrimoniale.

  Si la copropriété volontaire est créée pour une durée indéterminée, chaque copropriétaire peut, nonobstant clause contraire, résilier le contrat, moyennant un délai raisonnable. Un créancier des indivisaires peut demander en justice qu’il soit mis fin à la copropriété volontaire à durée indéterminée aux mêmes conditions.

  A défaut d’accord entre les copropriétaires, la durée du délai de préavis est fixée par le juge. Celui-ci tient compte, notamment, des frais déjà exposés par les parties, de la persistance du motif déterminant qui a incité les parties à créer la copropriété volontaire et de l’inconvénient qui résulte de la résiliation pour l’autre copropriétaire. Le délai de résiliation ne peut excéder cinq ans.

  Le présent article est également d’application aux biens en tontine ou en accroissement.

Disponibil la https://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/article.pl?language=fr&lg_txt=f&type=&sort=&numac_search=&cn_search=2020020416&caller=SUM&&view_numac=2020020416f

[41] A le Hon, „Réversion de rente viagere-Réversion d’usufruit et accroissement entre époux-Droit fiscal-Droit civil”, în Revue pratique du notariat belge, nr. 2428 din 30 octombrie 1958, p. 319.

[42] A se vedea jurisprudenţa citată în J. Bael, op. cit., p. 765, nota de subsol 2061.

[43] F. Bouckaert, op. cit., p. 575, nota 14 subsol.

[44] Pentru referinţe bogate, Jan Bael, op. cit., p. 666, notele de subsol 1878, 1879, 1880.

[45] J. Bael, op. cit., p. 667.

[46] J. Bael, op. cit., p. 671.

[47] J. Bael, op. cit., p. 670 şi autorii citaţi la nota de subsol 1895.

[48] L. Barnich, „Les clauses d’accroissement en usage sont-eles à l’abri de tout soupçon?”, Revue du notariat belge, nr. 2969, noiembrie 2003, p. 597.

[49] J. Bael, op. cit., p. 641.

[50] J.M. Debouche, „Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine”, Revue du notariat belge, nr. 2865, martie 1995, p. 146.

[51] Chestiunea reînnoirii şi a prelungirii automate (două situaţii care nu sunt sinonime) a dat şi ea naştere unor discuţii doctrinare importante, pe care însă nu le vom evoca în acest studiu. Pentru detalii, a se vedea Y.H. Leleu, „Clause de tontine ou clause d’accroissement temporaire et renouvable: une grande complication inutile?”, Revue du notariat belge, februarie 2001, nr. 2936, p. 78-90. Notăm numai că autorul susţinea faptul că coproprietarii aflaţi sub o clauză de acrescământ pot cere ieşirea din indiviziune, iar modalitatea prin care puteau să-şi asigure respectarea intereselor era să stipuleze, pentru această ipoteză, un pact de preferinţă în favoarea coproprietarului care nu cerea partajul, care să-i permită să răscumpere cota-parte a celuilalt coproprietar care solicita ieşirea din indiviziune.

[52] J. Bael, op. cit., p. 644.

[53] J.F. Taymans, „Clauses commentées. Faut-il encore faire des conventions de tontine?”, Revue du notariat belge, nr. 2963, mai 2003, p. 263-267.

[54] J. Bael, op. cit., p. 722-725.

[55] J. Bael, op. cit., p. 746, nota 2010 subsol.

[56] În acest sens, G. Rasson, op. cit., p. 288 şi alţi autori.

[57] G. Rasson, op. cit., p. 295.

[58] J. Bael, op. cit., p. 760. nota 2046 subsol; G. Rasson, loc. cit.

[59] J. Bael, op. cit., p. 752. În acelaşi sens este şi dna prof. H. Casman.