Notar public dr. Ioan POPA 
Camera Notarilor Publici Brașov

Rezumat: Studiul consacrat vânzării de drepturi litigioase, deși extrem de succint, încearcă să scoată în evidență existența (supraviețuirea) unei instituții civile pe care actualul Cod civil a reglementat-o destul de palid, neconvingător. Prima concluzie care se desprinde cu evidență este aceea potrivit căreia vânzarea de drepturi litigioase este permisă și de actualul Cod civil care reglementează acest tip de vânzare mai mult indirect decât să-i stabilească un regim juridic specific. Cea de-a doua concluzie pe care o putem extrage se referă la faptul că noua reglementare a „omis” orice referințe la retractul litigios, legiuitorul „comercializând” Codul civil deși scopul declarat (și realizat efectiv) a fost acela de a se „civiliza” Codul comercial. În opinia noastră, nereglementarea retractului litigios motivată prin tendința de liberalizare a instituțiilor dreptului civil este neinspirată, regularizarea tendințelor mult prea liberale dovedindu-se necesară mai ales după ce am observat experiențele nefaste în materia vânzării de drepturi litigioase având ca obiect bunuri, drepturi supuse restituirii.

Drepturile reale, de creanţă, de creaţie intelectuală sau drepturile succesorale pot face obiectul unor contestaţii judiciare. Ele devin în acest caz drepturi litigioase. Aceste drepturi, în principiu[1], pot forma obiectul vânzării sau al cesiunii.

Practic, vânzarea de drepturi litigioase ar putea aduce servicii importante celui care, spre exemplu, neavând resurse suficiente pentru susţinerea procesului, ar avea nevoie de realizarea valorii pecuniare a dreptului său. Pe de altă parte, cel care cumpără drepturi litigioase, cu atât mai mult când face aceasta ca o activitate profesională, este de cele mai multe ori un „speculator” care încearcă să profite de impasul financiar al cedentului, cumpărând de la acesta dreptul litigios cu un preţ modic, în speranţa că va revinde acel drept la preţul său real.

„Vânzarea de drepturi litigioase este o vânzare obişnuită care prezintă particularitatea că obiectul ei consistă într-o pretenţie a vânzătorului, întemeiată sau neîntemeiată(venditur dubius litis eventus) contra debitorului cedat”[2]. Deşi prin constituţiile împăraţilor Graţian, Valentinian şi Theodosiu vânzarea de drepturi litigioase era considerată nulă şi procesul continua între creditor şi debitorul său ca şi cum cesiunea nu ar fi avut loc[3], prin două constituţii cunoscute sub numele Per diversas et ab Anastasio (Lex Anastasiana), împăratul Anastasiu a ordonat că cesionarul nu poate pretinde de la debitorul cedat decât suma ce plătise drept preţ pentru cumpărarea creanţei.

Împăratul Justinian a dezvoltat dispoziţiile lui Anastasiu şi le-a întărit printr-o nouă constituţie denumită Mandati vel contra. Retractul litigios a fost admis şi în vechiul drept francez, apoi în Codul civil napoleonian, de unde a fost preluat şi de vechiul Cod civil român, legiuitorul fiind extrem de precaut în reglementarea unei asemenea instituţii.

Retractul litigios, pentru raţiuni întemeiate, ar putea fi considerat o excepţie de la principiul libertăţii contractuale, ce presupune, printre altele, ca nicio persoană să nu poată fi deposedată de un drept fără propriul său consimţământ. Pentru aceste raţiuni, legiuitorul actual nu a mai reglementat instituţia retractului litigios, chiar vânzarea de drepturi litigioase a reglementat-o indirect, în art. 1.653 referitor la incapacitatea de a cumpăra drepturi litigioase. Așadar, actualul Cod civil a trecut de la o reglementare expresă în ceea ce privește vânzarea de drepturi litigioase și retractul litigios, la o reglementare indirectă în privința acestui tip de vânzare pe care o permite indirect, reglementând-o ca pe o incapacitate de a cumpăra drepturi litigioase în cazurile reglementate expres de lege. Despre retractul litigios noua reglementare nu ne mai spune nimic, în opinia noastră în mod nepermis.

Trebuie adăugat și faptul că, potrivit vechii legislații civile, retractul litigios era admis în cazul unei vânzări „civile”, dar nu era admis în cazul vânzării „comerciale”, vânzare caracterizată în esența ei ca o „speculație comercială” perfect compatibilă cu spiritul liberal al comerțului.

În prezent, ca urmare a unificării legislative produse prin intrarea în vigoare a noului Cod civil, retractul litigios care făcea una dintre diferențele existente între vânzarea civilă și vânzarea comercială a dispărut, ambele vânzări fiind considerate „civile” deși au rămas în continuare suficiente motive pentru a diferenția totuși cele două tipuri de vânzare. Iată că „dreptul comercial” împreună cu Codul aferent nu au dispărut, ci au reușit să „comercializeze” dreptul civil.

Retractul litigios nu a mai fost considerat compatibil cu spiritul liberal promovat de actualul Cod civil[4] deși uneori poate că era bine ca un anumit tip de liberalism să fie puțin temperat. Avem în vedere cel puțin vânzările de drepturi litigioase care în ultima perioadă au căpătat proporțiile unui fenomen, mai ales în domeniul restituirii proprietăților, fenomen care a adus profituri imense (poate nemeritate) speculatorilor (de data aceasta termenul este utilizat cu un sens evident negativ).

Nu ar fi fost rău ca o anumită morală pe care ar fi introdus-o retractul litigios să străbată întreaga procedură a restituirii proprietăților (dar nu numai), morală care nu a existat și pe fondul lipsei căreia s-au născut adevărați „monștri” ai unui liberalism exacerbat.

Scopul retractului litigios a fost acela de a preveni specularea drepturilor litigioase, de a descuraja tendințele speculative ale cumpărătorilor de drepturi litigioase care dobândesc asemenea drepturi la prețuri mai mici decât valoarea lor de circulație, în speranța că prin revânzarea lor vor realiza un câștig (ceea ce s-a și întâmplat, uneori cu profituri uriașe).

Pe de altă parte, vânzătorii ar fi descurajați prin efectele retractului să vândă drepturi litigioase, posibilitatea de retract obligându-i să-și asume până la capăt consecințele procesului pe care chiar ei l-au provocat. Fără a pleda suplimentar în favoarea retractului, constatând că această instituție ființează în continuare în Codul civil francez (ca dovadă că liberalismul face casă bună doar împreună cu mijloacele de temperare a lui, printre acestea fiind și retractul litigios), nu ne rămâne decât să așteptăm o intervenție a legiuitorului în sensul reintroducerii retractului litigios (poate în momentul când nu vor mai exista drepturi litigioase de mare importanță).

Dacă sediul materiei în vânzarea de bunuri de orice fel a devenit Codul civil, măcar vechile instituții juridice în materie de vânzare ale vechiului Cod ar fi trebuit să rămână neatinse (sau repuse în vigoare), altfel am asista neputincioși la felul în care „musafirul” primit în „casa Codului civil”, (avem în vedere fostul Cod comercial) ne „aruncă pe fereastră” o instituție străveche a Codului civil care și-a justificat cu prisosință existența (prin eliminarea speculației civile și nu prin numărul mare de retracte exercitate de-a lungul timpului).

Nu credeam că va trebui să pledăm cu atâta patos în favoarea unei instituții juridice care, doar prin existența ei și nu prin numărul de retracte litigioase exercitate de cei în drept de-a lungul timpului, a produs efectul descurajator pentru „speculația” juridică într-un domeniu (cel civil) în care speculația, chiar cu conotațiile ei pozitive, ar trebui să fie absentă în relațiile dintre particulari. Împotriva unei opinii dominante existente în doctrina actuală[5] exprimată în sensul inutilității instituției retractului litigios vom încerca să pledăm cu câteva argumente în favoarea acestei instituții și, pe cale de consecință, pentru reintroducerea ei în Codul civil.

Astfel:

– în esență, s-a arătat că retractul litigios a dispărut „fără prea mare pagubă, întrucât oricum era practic inexistent”[6]. În opinia noastră,[7] viabilitatea și efectele retractului litigios ar trebui analizate nu atât prin numărul de retracte exercitate și evidențiate în jurisprudență, cât mai ales prin prisma cesionării de drepturi litigioase care, sub imperiul vechiului Cod civil, au fost extrem de puține. Prin urmare, „faptul că retractul litigios era practic inexistent demonstrează, paradoxal, dar cu prisosință, eficacitatea instituției. Interdicția retractului litigios este de natură să faciliteze operațiile speculative și nu permisiunea acestuia”[8].

Surprinzător argument, mai ales că vine din partea unui autor care în final susține teza contrară. 

Într-adevăr, retractul litigios a fost mai mult un „paznic de noapte” al moralității vânzărilor de drepturi litigioase, un factor de descurajare și mai puțin un instrument de restabilire a moralității. Prin această prismă, cu cât sunt mai puține retracte litigioase, cu atât mai eficientă este instituția. Teza este susținută în prezent de contrariul situației precedente: o mulțime de vânzări de drepturi litigioase și tot atâtea procese pe rol (sau terminate după îndelungi eforturi și după efectuarea unor plăți exorbitante).

– credem că spiritul „civilist” nu trebuia lăsat să moară pentru a face loc în tranzacțiile între particulari (pentru a evita termenul „neprofesionist”) spiritului speculativ, „comercialist”. Oricât am dori să considerăm că „vânzarea este una și este civilă”, nu putem evita specificul „vânzării comerciale, sau între profesioniști”. Prima nu se bazează (sau nu ar trebui să se bazeze) pe speculație de niciun fel, cea de-a doua are la bază speculația ca rațiune de a fi a vânzării între profesioniști.

Din acest punct de vedere, devine preferabilă existența unei instituții cu corolarul ei, inexistența speculației, față de inexistența instituției cu cortegiul de efecte – o mulțime de procese, exacerbarea speculației dincolo de limitele unei moralități acceptabile.

– retractul litigios a fost (și considerăm, trebuie să redevină) o instituție de excepție și ca urmare, strict de interpretare. Așa fiind, dreptul de retract aparține pârâtului în proces (debitorul dreptului cedat) și nu pârâtului devenit reclamant, astfel încât instituția retractului litigios să fie deturnată de la scopul pentru care a fost creată: acela de a descuraja tendințele speculative ale cumpărătorilor de drepturi litigioase la prețuri mai mici decât valoarea lor de circulație, dar și de a descuraja tendințele vânzătorilor de a vinde în timpul unui proces obiectul aflat în litigiu, evitând asumarea până la capăt a consecințelor procesului chiar de ei declanșat.

Consecințele pozitive ale retractului litigios sunt evidente: exercitarea retractului stinge procesul, bunul aflat în proces devine nelitigios, se evită speculațiile ce gravitează în jurul unei vânzări de drepturi litigioase, se menține în general un climat de moralitate în sfera raporturilor dintre particulari (cel puțin).

– în final, trebuie să remarcăm faptul că instituția retractului litigios există și funcționează în Franța (de unde a fost „importată” în dreptul românesc) mai mult prin efectul său descurajator decât prin cel curativ, efect care s-a pierdut în dreptul românesc, cu consecințe nefaste: înmulțirea fără precedent a cesionării de drepturi litigioase fără posibilitatea contracarării situației create. Reglementări similare privind retractul litigios regăsim și în Codul civil din Québec (art. 1782 – 1784) sau în Codul civil spaniol (art. 1535 – 1536).

Revenind la art. 1.653 C. civ., constatăm că vânzarea de drepturi litigioase este în continuare permisă, însă fără instituția care-i dădea unei asemenea vânzări echilibrul necesar, adică retractul litigios (este ca și când ai trimite la luptă numai bombardiere, fără avioanele de vânătoare protectoare).

Din interpretarea acestui articol se deduce per a contrario faptul că drepturile litigioase pot fi vândute (în general), cu respectarea însă a unor incapacităţi sau interdicţii. Asemenea incapacități au fost edictate de legiuitor pentru a se evita posibila imixtiune a cumpărătorilor în actul de vânzare, din cauza poziției pe care o au, de judecători, procurori, grefieri, executori, avocați, notari, consilieri juridici, practicieni în insolvență, care nu pot cumpăra, direct sau prin persoane interpuse, sub sancțiunea nulității absolute a vânzării, drepturi litigioase care sunt de competența instanței judecătorești în a cărei circumscripție își desfășoară activitatea.

Sunt totuși exceptate de la interdicția mai sus precizată următoarele:

a) cumpărarea drepturilor succesorale ori a cotelor-părți din dreptul de proprietate de la comoștenitori sau coproprietari, după caz. Excepția are ca scop încetarea stării de indiviziune pe această cale extrem de asemănătoare partajului.

b) cumpărarea unui drept litigios în vederea îndestulării unei creanțe care s-a născut înainte ca dreptul să fi devenit litigios. Scopul acestei excepții constă tocmai în posibilitatea stingerii unei datorii prin plata creanței (datorie născută anterior ca dreptul să devină litigios), scop care înlătură suspiciunea unei speculații financiare.

c) cumpărarea care s-a făcut pentru apărarea drepturilor celui ce stăpânește bunul în legătură cu care există dreptul litigios.

În legătură cu acest tip de vânzare, se constată că:

– dreptul este litigios dacă există un proces început şi neterminat cu privire la existenţa şi întinderea sa. Procesul este neterminat până la pronunțarea unei hotărâri definitive cu privire la fondul dreptului. Legea nu face distincție cu privire la natura dreptului sau lucrului, aceasta însemnând că pot face obiectul vânzării drepturi reale, drepturi de creanță, drepturi corporale sau incorporale etc. Este important însă ca dreptul, obiect al vânzării, să constituie fondul dreptului litigios asupra căruia s-a declanșat procesul. Prin excepție, remarcăm totuși existența unor interdicții de vânzare a drepturilor litigioase cum ar fi, spre exemplu, cea reglementată de art. 21 alin. (5) din Legea nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile. Asemenea excepții, fiind de strictă interpretare, trebuie reglementate întotdeauna în mod expres.

– prețul vânzării, ca la orice alt tip de vânzare, trebuie exprimat și plătit în bani, fiind exclusă o altă plată.

– vânzător al dreptului litigios poate fi titularul dreptului, indiferent că acesta este reclamant sau pârât în proces. Prin vânzarea efectuată, cumpărătorul se subrogă în drepturile și obligațiile vânzătorului și preia poziția acestuia în procesul aflat pe rol. Dreptul se transmite cu toate sarcinile ce-l grevează în momentul vânzării.

– vânzarea unui drept litigios are un caracter aleatoriu, șansa de câștig sau de pierdere existentă pentru fiecare parte depinzând de modul cum se va termina procesul (elementul alea). Dacă vânzătorul ar fi câștigat procesul, el ar fi obținut un preț mai bun prin vânzarea unui drept nelitigios, dar dacă ar fi pierdut procesul, el nu ar fi obținut nici prețul deja obținut. Printr-o asemenea vânzare, practic vânzătorul transferă asupra cumpărătorului (care va intra în proces în locul vânzătorului) riscurile terminării într-un anume fel a procesului existent. Celelalte caractere juridice ale unei asemenea vânzări sunt cele specifice oricărui tip de vânzare: consensual, sinalagmatic, translativ de proprietate (sau al unui alt drept), oneros.

– dreptul continuă să rămână litigios și după vânzare (în absența retractului care ar fi condus la stingerea litigiului) până la data soluționării definitive a procesului. Abia în momentul pronunțării hotărârii (care va rămâne definitivă), cumpărătorul va constata dacă vânzarea a fost profitabilă (pentru el) sau nu.

– caracterul aleatoriu al vânzării împiedică anularea vânzării pentru leziune (l’aléa chasse la lésion). Este evident că cel care și-a asumat riscurile unei disproporții între prestații nu poate solicita desființarea contractului pentru leziune.

– dacă cumpărătorul (intervenit în proces în locul vânzătorului) pierde procesul (în sensul că instanța desființează dreptul obiect al litigiului), el va suporta riscurile contractului potrivit regulii res perit creditori, el fiind creditor al obligației de a primi bunul (dreptul) obiect al litigiului.

– sarcinile care grevează bunul (dreptul litigios) nu se sting prin vânzarea efectuată, ele rămân și se preiau întocmai de către cumpărător.

– forma actului de vânzare a unui drept litigios trebuie să respecte exigențele cerute de necesitatea înscrierii actului în CF sau nu, respectiv actul va avea formă autentică sau nu.

Concluzionând foarte succint pe această temă, constatăm că sub imperiul Codului civil actual vânzarea de drepturi litigioase este permisă în condițiile legii, însă o asemenea vânzare nu mai este temperată de instituția retractului litigios care a dispărut, considerăm pe nedrept, din peisajul juridic românesc.

---

[1] Există reglementări care interzic vânzarea de drepturi litigioase – de ex., art. 4, titlul X din Legea nr. 247/2005, teza a I-a, care interzice vânzarea terenurilor asupra cărora există litigii privind reconstituirea dreptului de proprietate sau legalitatea titlului de proprietate.

[2] Gr. A. Basarabeanu, Vânzarea de drepturi litigioase şi retractul litigios, Profit şi Pierdere, Bucureşti, 1938, p. 3.

[3] Les douze livres du Code de l’empereur Justinien, ediția a 2-a, Behemer, Metz, 1807, p. 390 – 391.

[4] Deși actualul Cod civil promovează incontestabil acest spirit liberal despre care vorbeam anterior, în mod paradoxal, el a rămas extrem de restrictiv în anumite materii care se cereau la rândul lor a fi liberalizate. Este suficient să menționăm aici câteva instituții rămase „neliberalizate” pentru a argumenta afirmațiile anterioare. Astfel, ne referim la forma mandatului, la forma testamentului (inclusiv la problema testamentelor conjuncte între soți), la reprezentarea succesorală, la contractul de donație ș.a.

[5] A se vedea pentru detalii E. Lipcanu, „Regimul «retractului litigios» în lumina noului Cod civil”, în Dreptul, nr. 9/2013, p. 13.

[6] În acest sens, P. Vasilescu, Drept civil. Obligații (În reglementarea noului Cod civil), Hamangiu, București, 2012, p. 41.

[7] În acord cu opinia exprimată de E. Lipcanu, op. cit., p. 19.

[8] Ibidem.