O ABORDARE*

CONFERINȚĂ ȚINUTĂ
LA CAMERA NOTARILOR
DIN MADRID, SALA
ACADEMICĂ, ÎN DATA
DE 24 IANUARIE 2019

 * Această contribuție reprezintă rezultatul Proiectului de Investigație I+D+i finanțat de Ministerul Economiei, Industriei și Competitivității, intitulat „Piața Unică Digitală Europeană și protecția consumatorilor”, nr. DER2017-84748-R, al cărui autor este cercetătorul principal.

 CONFERINȚĂ ȚINUTĂ LA CAMERA NOTARILOR DIN MADRID, SALA ACADEMICĂ, ÎN DATA DE 24 IANUARIE 2019

DREPT SUCCESORAL, CONFIDENȚIALITATE, DATE SAU DREPTURI DIGITALE NOI NETRANSMISIBILE?

Întrebarea privind destinația post-mortem a conținutului digital dobândit sau generat de o persoană pe durata vieții sale necesită un răspuns foarte nuanțat care să evite simplificările și inexactitățile. Până la această dată, nici dezbaterea socială și nici cea juridică nu au fost suficient de intense în țara noastră pentru a ajunge la concluziile mature care să ghideze munca legislatorului.

 Totuși, două fapte juridice recente servesc pentru a centra analiza și progresa în delimitarea sa corectă: pe de o parte, sentința pionier a Tribunalului Federal German (BGH) din 12 iulie 2018, prima dintre cele mai înalte instanțe judiciare ale unui stat membru al Uniunii Europene, care a stipulat că moștenitorii moștenesc contul de pe o rețea de socializare (Facebook) al fiicei decedate, ca parte din conținutul moștenirii acesteia; pe de altă parte, noua Lege Organică 3/5 decembrie 2018, privind protecția datelor cu caracter personal și garanția drepturilor digitale, ale cărei articole paralele 3 și 96 proiectează regimul de acces și dispunere a anumitor persoane cu privire la datele cu caracter personal ale persoanei decedate (art. 3: „datele persoanelor decedate”) și „conținuturile [digitale] gestionate de prestatorii de servicii ai societății informaționale” care este posibil să nu merite calificarea datelor cu caracter personal (art. 96, cu privire la denumirea necorespunzătoare „dreptul la testamentul digital”).

 Aceste două referințe permit să țină cont de multiplele perspective legale cu care trebuie abordată problema: în sentința BGH germană, o mamă (comoștenitoare cu tatăl) a solicitat Facebook accesul la contul fiicei sale, care având 15 ani a murit în anul 2012 la metroul din Berlin în circumstanțe care îi permiteau să aibă îndoieli dacă s-a produs un suicid sau a fost un accident. În fața refuzului societății, pe baza a două argumente privind utilizarea, cum este stingerea relației contractuale după decesul titularului și păstrarea atât a secretului comunicărilor, cât și a confidențialității utilizatorului și terțelor persoane, tribunalele care au judecat cererea mamei au adoptat perspective foarte diferite: Landesgericht din Berlin a obligat societatea să faciliteze accesul considerând că toate conținuturile găzduite pe platformă fac parte din moștenirea titularului său și sunt, prin urmare, transmisibile; în apel, Kammergericht din Berlin a eludat argumentul succesoral și a dat dreptate Facebook invocând normativa secretului telecomunicațiilor; BGH a revenit la perspectiva succesorală a primei instanțe, a declarat transmisibilă poziția contractuală a persoanei decedate și a considerat că respectivele condiții generale care excludeau această relație a moștenirii erau abuzive pentru că nu depășeau controlul conținutului § 307.1 și 2 BGB. Pe de altă parte, LOPD de la finalul anului 2018 pleacă de la ideea întipărită că, după decesul titularului drepturilor personale nu se pretează o succesiune mortis causa propriu-zisă, ci o protecție post-mortem a personalității anterioare; în acest sens, Regulamentul UE 2016/679 general privind protecția datelor cu caracter personal din 27 aprilie 2016 (RGPD) explică că nu se aplică protecției datelor cu caracter personal ale persoanelor decedate, dar statele membre pot stabili norme cu privire la această materie (alineatul 27). Articolul 2.3 LOPD stipulează regula generală (LO nu se aplică acestei situații), dar stabilește imediat un regim ad-hoc în articolul 3 (și în 96, care nu definește, totuși, care sunt aceste „conținuturi” digitale, în principiu diferite de datele cu caracter personal deja menționate la art. 3).

 ESTE NECESAR SĂ FACEM DISTINCȚIA ÎNTRE BUNURILE DIGITALE ȘI SERVICIILE DIGITALE. TREBUIE SĂ RESPINGEM, PENTRU A DELIMITA CE SE POATE MOȘTENI, O NOȚIUNE GENERALĂ ȘI ATOTCUPRINZĂTOARE PRIVIND „CONȚINUTUL DIGITAL”, CUM ESTE CEA PE CARE O AMINTEȘTE ARTICOLUL 96 LOPD, FĂRĂ A OFERI NICIO DEFINIȚIE.

 Prin urmare, când se vorbește despre „conținutul digital” în termeni generali, este posibil să detectăm un factor personal (date cu caracter personal, confidențialitate) și un factor patrimonial (datele, cu caracter personal și nepersonal, și orice tip de „active digitale” pot avea o înaltă valoare de piață). Fundamentul și succesiunea vor fi întrepătrunse în anumite cazuri, astfel cum demonstrează clauzele noii LOPD. Multe alte norme, în mod concurent sau exclusiv, vor influența succesiunea digitală, făcând problemele mai complexe (norme cu privire la protecția onoa rei, confidențialității sau imaginii, proprietății intelectuale, secretului comunicărilor, dreptul contractual etc.)

 În fața unei astfel de abundențe a abordărilor normative ale aceluiași fenomen, din punct de vedere metodologic, se va pune următoarea întrebare: Care sunt aspectele eminamente succesorii pe care le reprezintă decesul unei persoane cu privire la interesele sale, personale și patrimoniale, în mediul digital? Pe scurt, care sunt întrebările importante pentru dreptul privind succesiunea? După părerea mea, în esență, acestea sunt patru:

 1. Care este obiectul succesiunii mortis causa? Ce se transmite post-mortem, ce imobilizări necorporale, în format digital, formează masa succesorală? Începe să fie foarte extinsă afirmația că moștenirea analogică și cea digitală este exact aceeași, că există doar o moștenire; pentru a fi sigur, afirmația merită multe nuanțe, cum se va vedea ulterior.

 2. Servește testamentul pentru a transmite patrimoniul digital? Există alte mijloace mai autentice?

 3. Până în ce punct este relevantă distincția între succesorul ereditar și executorul testamentar în acest mediu?

 4. Introduce formatul digital specialități în ceea ce privește evaluarea, calculul și imputarea și, pe scurt, partajarea sau distribuirea moștenirii? Se va avea în vedere că unele bunuri vor avea o mare valoare economică (criptomonede, lucrări inedite găzduite pe cloud), altele vor fi pur și simplu morale sau sentimentale și, în general, multe bunuri digitale admit copierea sau replicarea fără reducerea originalului, ceea ce poate permite distribuirea egală între toți comoștenitorii.

 ACESTE ÎNTREBĂRI FORMULEAZĂ «CE», «CUM» ȘI «CINE» MOȘTENEȘTE, DACĂ SE PREFERĂ, OBIECTUL, SUBIECTUL ȘI FORMA, LA CARE ADĂUGĂM TERMENUL ATÂT DE ATRACTIV «DIGITAL», VOM AVEA CONCEPTELE DE: «MOȘTENIRE DIGITALĂ », «TESTAMENT DIGITAL» SAU «MOȘTENITOR» ȘI «EXECUTOR DIGITAL»

 Pe scurt, aceste întrebări formulează „ce”, „cum” și „cine” moștenește sau, dacă se preferă, obiectul, subiectul și forma, la care adăugăm termenul atât de atractiv „digital”, vom avea conceptele de: „moștenire digitală”, „testament digital” sau „moștenitor și executor digital”, de care se face abuz atât de mare în prezent, în anumite ocazii în căutarea impreciziei pentru a face ca unele modele de afacere să înflorească. Pentru a încerca să demarcăm bine aceste concepte, prezenta intervenție este utilă.

 PRINCIPII CARE AR TREBUI SĂ GUVERNEZE ASUPRA SUCCESIUNII DIGITALE: RĂSPUNSURI (PE PIAȚĂ ȘI ÎN LEGISLAȚIE)

 Dar înainte de a aborda aceste trei direcții, este necesar să adoptăm o luare de poziție cu privire la câteva dintre principalele decizii care se cer în momentul reglementării:

 1. Este necesar să modificăm regulile privind succesiunea din Codul civil pentru a susține caracteristicile bunurilor necorporale digitale? Întrebarea este similară cu cea care s-a produs cu comerțul electronic privind normele de drept referitoare la obligații și contracte. Și răspunsul ar trebui să fie similar: nu. Sau aproape.

 ESTE NECESAR SĂ MODIFICĂM REGULILE PRIVIND SUCCESIUNEA DIN CODUL CIVIL PENTRU A SUSȚINE CARACTERISTICILE BUNURILOR NECORPORALE DIGITALE? RĂSPUNSUL AR TREBUI SĂ FIE: NU. SAU ABIA.

 2. În ceea ce privește accesul și destinația datelor și conținuturilor digitale ale persoanelor decedate administrate de terțe părți, care trebuie să fie regula și care excepția în lipsa voinței exprese a autorului: succesiunea în poziția sa juridică în lipsa sau stingerea acesteia? Am văzut că LOPD pleacă de la regula de acces, doar exceptată de interdicția expresă a autorului (sau legii). Cred că este mai rezonabil să apărăm regula contrară sau cel puțin să nuanțăm care sunt persoanele legitimate pentru acest acces și gestionarea intereselor digitale ale persoanei decedate; alte legi au procedat astfel, în legătură cu ceea ce unii denumesc dreptul la decesul digital demn.

 3. Este rezonabil să permitem accesul nediscriminat la datele cu caracter personal și conținuturile digitale ale autorului nu numai moștenitorilor, ci și de asemenea rudelor și persoanelor apropiate, fără nicio prioritate, nici limitare subiectivă? În mod clar, poziția mea este contrară acestei soluții; în acest punct, regulile privind succesiunea trebuie să predomine în fața legitimării ample pe care alte norme le conferă în apărare în fața imixtiunii în drepturile personalității, prin urmare în alt caz, însumând laxitatea operatorilor tehnologici cerând proba privind legătura personală, ar putea să se genereze imixtiuni nelegitime cu privire la informațiile personale privind persoana decedată sau terțelor părți. Cantitatea datelor cu caracter personal acumulate de o persoană în lumea digitală, împreună cu profilul holistic pe care un acces fără restricții îl acumulează pun în centrul dezbaterii diferența care, pentru apărarea confidențialității, trebuie să existe între declarațiile autorului care rămân pe suport fizic (scrisori, fotografii, dosare medicale, bancare etc.) și „profilul digital” care se poate recupera cu noile tehnologii (toate mesajele electronice trimise și primite, jurnale și lucrări cu parolă stocate pe un server, schimburi private în rețele sociale nedeschise etc.).

 DREPTUL COMPARAT ARATĂ CĂ NICIO PERSOANĂ CU O LEGĂTURĂ FAMILIALĂ SAU DE FAPT CU CEA DE CUIUS NU POATE ACCESA CONȚINUTUL DIGITAL, AȘA CUM FOARTE CLAR STABILEȘTE, ÎN SCHIMB, CA REGULĂ IMPLICITĂ NOUA NOASTRĂ LOPD RECENTĂ.

 4. În acest context, este rezonabil să acordăm persoanelor care au legături familiale cu persoana decedată sau de fapt împuterniciri cu puteri depline cum este accesul la date cu caracter personal, utilizarea, rectificarea sau inclusiv suprimarea acestora? Ni se pare că expectativa medie a utilizatorului în Spania este că soțul/soția sau un nepot poate accesa contul de poștă electronică sau mesajele private pe Facebook dacă legatarul nu a interzis acest lucru? Puteți intui deja că răspunsul meu este negativ.

 5. Trebuie să se stabilească aceleași soluții pentru orice bun sau serviciu digital? Conformarea variată a mediului digital cere anumite răspunsuri diferențiate. Răspunsurile au apărut atât în practica pieței cât și de la organele legislative ale unor puține țări. Astfel, câțiva dintre principalii prestatori de servicii pe internet prevăd deja în condițiile sale de utilizare și în instrumentele lor posibilitatea de a desemna persoanele care primesc codurile de acces la serviciu și iau anumite decizii cum ar fi aceea de a șterge profilul complet sau de a-l converti într-un cont comemorativ, cum este cazul Facebook și Instagram, prin intermediul așa-numitului „contact de legat”; Twitter permite utilizatorului desemnarea persoanei care să comunice decesul pentru a șterge contul și mesajele, dar fără a putea continua să utilizeze profilul; Google anulează conturile pe care le detectează ca fiind inactive, cu excepția cazului în care titularul desemnează persoana de încredere pentru a le administra; alte rețele și platforme stabilesc doar intertransmisibilitatea relației de afacere, dar nu stipulează în mod expres cazul decesului (Youtube). Adițional, apar modele de afacere noi de diverse tipuri: cei care promovează realizarea unui caz „testament digital”, care oferă să păstreze parolele de acces la conturile și profilurile digitale și să le predea persoanei desemnate de autor sau să gestioneze anularea, trecând prin asiguratori care oferă servicii similare, ștergerea oricărui profil digital în asigurarea deceselor sau până la „vânătorii de moșteniri digitale” care localizează soldurile în portofele virtuale pentru a contacta potențialii moștenitori.

 PENTRU A DELIMITA POSIBILUL CONȚINUT DIGITAL AL MOȘTENIRII, ESTE NECESAR SĂ FACEM DISTINCȚIA ÎNTRE TUTELA POST-MORTEM A ASPECTELOR CU CARACTER PERSONAL SAU MORAL ALE PERSONALITĂȚII ANTERIOARE CARE NU FORMEAZĂ MOȘTENIREA ȘI UNELE DREPTURI PATRIMONIALE DE EXPLOATARE A ANUMITOR DREPTURI ALE PERSONALITĂȚII CARE O VOR PUTEA INTEGRA.

 În ceea ce privește răspunsurile legislative cunoscute, trebuie să le evidențiem pe cele din Statele Unite, Franța, Spania și Catalonia, împreună cu unele inițiative în curs.

 În primul rând, în STATELE UNITE, Comisia privind Legea Uniformă a publicat o lege model în 2014, care a fost modificată în 2015 sub denumirea Revised Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act (RUFADAA: „Legea Uniformă Revizuită privind Accesul Fiduciar la Bunuri/Active Digitale”), care este în vigoare în practic toate statele nord-americane (în 42, în mod concret, și încă în 2 în curs de aprobare în 2019). Aceste norme permit așa-numitului „fiduciar” al autorului să gestioneze bunurile digitale ca fișiere informatice, nume de domeniu, bani virtuali etc., dar restrâng accesul la comunicările electronice ca poștă electronică, mesaje text și conturi pe rețelele de socializare, cu excepția cazului în care utilizatorul original le-a autorizat într-un testament împuternicire, procură sau alt document (caz în care vor putea accesa doar lista de mesaje trimise și primite, așa-numitul „catalog de comunicări”, care include poșta interlocutorului, dar nu conținutul mesajelor).

 În al doilea rând, în UNIUNEA EUROPEANĂ, chiar dacă Institutul privind Legea Europeană a început activitatea pentru o propunere a Directivei inspirate din RUFADAA din Statele Unite, în cele din urmă a respins modelul ca punct de plecare și studiază forma de a aborda materia cu diverse categorii.

 ESTE NECESAR SĂ FACEM DIFERENȚA ÎNTRE BUNURILE DIGITALE ȘI SERVICIILE DIGITALE. TREBUIE SĂ RESPINGEM, PENTRU A DELIMITA CEEA CE SE POATE MOȘTENI, O NOȚIUNE GENERALĂ ȘI ATOTCUPRINZĂTOARE DE «CONȚINUTURI DIGITALE», CUM ESTE CEA MENȚIONATĂ DE ARTICOLUL 96 LOPD, FĂRĂ A OFERI NICIO DEFINIȚIE.

 În al treilea rând, FRANȚA a aprobat Legea nr. 2016-1321, din 7 octombrie 2016 pentru o „republică digitală”, care reglementează, cu altă abordare, dreptul la un deces digital (mort numérique), protejat doar de datele cu caracter personal. În această normă nouă, utilizatorul poate desemna persoana de încredere pentru „conservarea, eliminarea și comunicarea” acestor date. În lipsa acestei persoane, moștenitorii (și doar moștenitorii) vor avea dreptul de a cunoaște directivele și de a solicita execuția acestora; în cazul în care nu există instrucțiunile, moștenitorii vor dispune de aceste drepturi în măsura necesară pentru a organiza succesiunea.

 În al patrulea rând, CATALONIA a aprobat Legea 10/27 iunie 2017 privind voințele digitale, prin care s-au modificat alineatele II și IV din Codul Civil din Catalonia și s-a reglementat forma de administrare a mediului digital după deces, cât și în cazurile minorilor sau cu privire la capacitatea judiciar modificată. Dispozițiile autorului se pot realiza prin instrumente de succesiune (testament, codicil, rapoarte) sau, în versiunea aprobată de Lege, printr-un „document cu voințe digitale” care se vor înregistra într-un nou registru electronic; totuși, preceptele cu privire la acest document extra- testamentar și la acest registru au fost anulate, pentru probleme de competență, în recenta STC 7/17 ianuarie 2019 (Monitorul Oficial al Statului din 14 februarie 2019). Merită să evidențiem că în noile norme din Catalonia în vigoare, cu excepția cazului în care autorul autorizează, executorul digital „nu poate avea acces la conținuturile conturilor și fișierelor digitale, cu excepția cazului în care obține autorizația judiciară corespunzătoare” (art. 411-10.6).

 DACĂ SE DESCOMPUNE «MOȘTENIREA DIGITALĂ » ÎN SENSUL RELAXAT, ÎN CELE DOUĂ MODALITĂȚI, TESTAMENTUL VA FI UN MIJLOC AUTENTIC PENTRU A CONSEMNA DESTINAȚIA SA: ATÂT ÎN CEEA CE PRIVEȘTE PATRIMONIUL DIGITAL TRANSMISIBIL, CÂT ȘI ÎN CEEA CE PRIVEȘTE GESTIONAREA APĂRĂRII PERSONALITĂȚII TRECUTE.

 Regimul noii LOPD conceput la articolele 3 și 96 pleacă, astfel cum s-a indicat, de la alte reguli de lipsă. Astfel cum s-a constatat, atât în Statele Unite cât și în Franța, cât și în Catalonia, se dă prioritate voinței autorului, dar această voință nu se prezumă și, în plus, în cazul în care nu există instrucțiuni ale decedatului, fiduciarii/executorii, persoanele de încredere desemnate sau moștenitorii au doar un acces limitat la datele cu caracter personal ale autorului (în Statele Unite catalogul limitat de comunicări, în Franța informațiile pentru a lichida moștenirea etc.). Dreptul comparat arată că nicio altă persoană cu o anumită legătură familială, de fapt cu cea de cuius, nu poate accesa conținutul digital, astfel cum stabilește foarte clar, în schimb, ca regulă de defect noua noastră LOPD recentă. Să ne concentrăm acum pe cele trei aspecte eminamente succesorii, cu privire la moștenirea digitală, testamentul digital și moștenitorii sau executorii digitali.

 OBIECTUL SUCCESIUNII DIGITALE: MOȘTENIREA

 Punctul de plecare pentru a ajunge la masa succesorală trebuie să fie subiectul titular în viață al unui patrimoniu care se transformă în moștenire. Având în vedere că prin deces se stinge personalitatea juridică, care presupune aptitudinea pentru a fi titularul drepturilor subiective (a se vedea. art. 29, 30 și 32 CC), cu decesul se vor stinge de asemenea drepturile personalității (onoare, confidențialitate, propria imagine) și drepturile patrimoniale foarte personale sau vitale. Prin urmare, ordonanța prevede o anumită protecție pentru așa-numita „personalitate trecută”. Astfel cum bine semnalează Expunerea de Motive din LO 1/1982 și amintește TC (STC 12 noiembrie 1990), „chiar dacă decesul subiectului de drept stinge drepturile personalității, memoria aceluia constituie o prelungire a acesteia din urmă care trebuie de asemenea să fie protejată prin Drept”. Prin urmare, apărarea memoriei persoanei decedate nu se construiește de la începuturile dreptului privind succesiunea; apărătorii sau curatorii acesteia (art. 4-6 LO 1/1982) dispun doar de legitimarea pentru a le apăra în fața imixtiunilor ilegitime (ca fiduciare), nu există propriu-zis o transmitere mortis causa a drepturilor sau împuternicirilor persoanei decedate, iar aceștia nu sunt concepuți ca beneficiari ai posibilelor despăgubiri rezultate din acțiunile respective (conform Normelor de distribuire din art. 9.4). Lista de persoane legitimate este amplă și chiar dacă se poate cenzura că nu se leagă de moștenitori, și nu se menționează, atât construcția dogmatică care o susține (nu face parte din moștenire) cât și interesul protejat (demnitatea persoanei decedate, nu patrimoniul său) pot garanta în acest mediu care, în lipsa persoanei desemnate de autor pentru a se ocupa de această apărare, au această legitimare soțul/soția, descendenții, ascendenții și frații persoanei vizate (iar în lipsa tuturor acestora procurorul). LO 1/1982 concepe aceste reguli pentru a evita prejudicierea memoriei defunctului, dar nu se preocupă propriu-zis de aspectele patrimoniale cu privire la exploatarea economică a identității umane anterioare (cum sunt numele, vocea sau imaginea, susceptibile de utilizare neautorizată pe piața digitală); transmiterea autentică mortis causa a componentei patrimoniale a drepturilor personalității a fost construită doctrinal și jurisprudențial (a se vedea, de exemplu, plenara STS din 20 iunie 2016 cu privire la exploatarea drepturilor de imagine ale lui Salvador Dalí). Prin urmare, pentru a delimita posibilul conținut digital al moștenirii este necesar să facem distincția dintre tutela post-mortem a aspectelor personale sau morale ale personalității trecute care nu formează moștenirea și unele drepturi patrimoniale de exploatare privind unele drepturi ale personalității care ar putea să o formeze, împreună cu drepturile de exploatare a proprietății intelectuale, transmisibile mortis causa timp de 70 ani după deces. Prin urmare, moștenirea va cuprinde toate drepturile care nu se sting la decesul unei persoane (art. 659 și 661 CC) și testamentul admite de asemenea un conținut extrapatrimonial (art. 667 CC).

 INTERRELAȚIA ÎNTRE TESTAMENT ȘI ALTE INSTRUMENTE DE DESEMNARE A PERSOANELOR DE ÎNCREDERE LEGITIMATE PENTRU A ÎNDEPLINI VOINȚA DEFUNCTULUI CU PRIVIRE LA DATELE SALE CU CARACTER PERSONAL IMPUNE DIVERSE CONFLICTE PE CARE NOUA LOPD NU DOAR CĂ NU LE SOLUȚIONEAZĂ, DAR LE ȘI CREEAZĂ, NEFOCALIZAT.

 Într-un mediu digital atât de schimbător, a clarifica în ce active (și pasive) digitale succedă moștenitorul sau legatarul necesită o taxonomie juridică precisă, un efort de clasificare care nu este ușor de practicat. Ne vine imediat în minte prima pagină din Cien años de soledad (Un veac de singurătate), unde García Márquez scria: „Lumea era atât de recentă, încât multe lucruri nu aveau nume, și pentru a le menționa trebuia să le arăți cu degetul”. Următoarele trei dihotomii sau distincții pot fi utile pentru această clasificare:

 1. Trebuie să facem distincția între identitatea digitală (subiectul) și patrimoniul digital (obiectul). Până şi fundamentul constituțional cu privire la disponibilitatea mortis causa a preocupărilor personale și patrimoniale este diferit (art. 10 vs. art. 33 CE). „Identitatea digitală” (amprenta personalității în mediul digital, „profilul digital”) corespunde identității umane și la deces va merita, cel puțin, aceeași protecție ca aspectele tutelare ale personalității trecute în lumea nedigitală.

 2. Este necesar să facem distincția între bunurile digitale și serviciile digitale, și chiar și în cadrul acestor diverse grupuri cu caractere distinctive. Trebuie să respingem, pentru a putea delimita ce se poate moșteni, o noțiune generală și atotcuprinzătoare de „conținuturi digitale”, cum este cea pe care o vizează articolul 96 LOPD, fără a oferi nicio definiție. Demersurile actuale privind normele europene cu privire la contractele de furnizare de conținut digital (cu Directiva care cu siguranță va rămâne definitiv aprobată în această lună – aprilie 2019 – și altele), au separat final conținuturile și serviciile. După părerea mea, cele cinci următoare categorii per- mit prinderea diversității internetului pentru a demarca ce constituie patrimoniu digital care se moștenește, care este legat de identitatea personală și merită tutela, dar nu transmiterea și nici accesul nediscriminatoriu și care ar trebui să se stingă sau să fie în orice caz păstrat moștenitorilor și persoanelor afine autorului, cu excepția autorizării exprese a acestuia: a) Bunuri digitale („conținuturi”, în sensul anumitor norme), cu diverse precizii cu privire la transmisibilitatea sa, în funcție dacă sunt conținuturi generate de utilizator sau conținuturi străine celor la care accede utilizatorul, cu o abordare diversă în funcție de forma de acces (prin descărcare sau prin streaming); b) servicii de stocare în linie; c) servicii de rețele sociale; d) servicii de comunicări electronice (ca subcategorie a celei de mai sus; e) date pure (personale sau nu) generate de utilizator ca amprentă digitală a trecerii sale prin lumea virtuală. Un exemplu cu privire la mențiunile distinctive care sunt necesare în fiecare caz este oferit de poșta electronică: articolul 197 din Codul penal îl pedepsește pe cel care, pentru a încălca vulnerabilitatea celuilalt, fără consimțământul său, autorizează mesajele sale de poștă electronică. Nu prea există concordanță în această prevedere a articolului 18 CE, cu posibilitatea ca rudele să aibă acces la datele defunctului în cazurile în care acest lucru nu este interzis: a proteja memoria defunctului este diferit de a se băga în memoria și intimitatea sa.

 3. Dihotomia între conținutul digital și suportul durabil pe care este găzduit poate, de asemenea, să ofere clarificări, pentru că în lipsa precizărilor autorului sau limitărilor legale, având în vedere că posesia și proprietatea acestui suport (calculator, hard disk, memorie USB, telefon mobil) sunt perfect transmisibile, ar putea să se apere caracterul transmisibil al conținuturilor digitale găzduite aici în favoarea beneficiarului suportului. Noua previziune a articolului 3 LOPD ridică problema dacă rudele, persoanele apropiate și cele desemnate de autor ar putea solicita accesul sau suprimarea în fața noului proprietar al dispozitivului, ca un operator nou de prelucrare a datelor…

 TESTAMENTUL (DIGITAL): INSTRUMENTE PENTRU A DISPUNE DE PATRIMONIUL DIGITAL

 Să îngropăm un mit în devenire: în legea noastră nu există nici „testamentul online” și nici „testamentul digital”, în ciuda desemnării articolului 96 LOPD. Nici testamentele notariale și nici cele olografe nu se pot realiza în întregime online, nici pe suport informatic sau audiovizual, prin urmare se vor confrunta cu prevederile articolului 687 CC. Apelarea „testamentului digital” în realitate face referire la conținut, la materia de care dispune („moștenire”) și nu la situația în care instrumentul succesiunii este electronic. Totuși, pentru o dezbatere viitoare, merită să avem în vedere portalul care a deschis reforma articolului 65.5 L Not. prin Legea privind Jurisdicția Voluntară din 2015 (DF 11ª-1) cu privire la testamentele orale în pericol de moarte (antecedentul curioasei STS 4 din noiembrie 2009, cu privire la bolnavul care în fața a cinci martori a consultat ciorna informatică a testamentului păstrat de un funcționar al notariatului, a putut influența soluția adoptată): în conformitate cu acest precept, având în vedere publicarea și notarea acestor testamente, „dacă ultima voință s-ar fi consemnat pe […] suport magnetic sau digital durabil, în actul de formalizare se va considera ca testament ceea ce rezultă din acesta cu condiția ca toți martorii să fie constanți în autenticitatea sa”. Acest precept, limitat la cazul excepțional pe care îl reglementează (pericol de moarte, intervenția posibilă a notarului, percepția simultană a martorilor etc.), nu a autorizat posibilitatea testamentelor autentice pe suport digital la îndemâna oricăruia în orice situație. Este testamentul notarial autentic pentru a dispune de patrimoniul digital? Răspunsul meu este fără îndoială pozitiv din foarte multe motive: a) ca urmare a flexibilității conținutului său, care poate să conțină dispozițiile patrimoniale și extrapatrimoniale; b) ca urmare a garanției identității și capacității declarantului: dacă identitatea poate să se rezolve cu semnătura electronică (și controlul material, formal și de legalitate al documentului se pot realiza la distanță), autenticitatea capacității necesită verificarea personală a notarului, care astfel va dovedi deplina capacitate și libertate a declarantului; c) după stingerea personalității, testamentul este singurul mijloc legal pentru a desemna autentic executorul sau moștenitorul, cu deplină legitimare în fața terțelor părți.

 ADMITEREA FĂRĂ NUANȚE LA «ACCESUL» LA DATELE ȘI CONȚINUTURILE DIGITALE ALE PERSOANEI DECEDATE (CU O VAGĂ REMITERE LA INTERDICȚIILE LEGALE) REPREZINTĂ UN EXCES VĂ– DIT CARE VA PUTEA OFENSA INCLUSIV DEMNITATEA PERSOANEI DECEDATE.

 Prin urmare, dacă se descompune „moștenirea digitală” într-un sens relaxat, în cele două direcții, testamentul va fi mijlocul autentic pentru a consemna destinația sa: atât în ceea ce privește patrimoniul digital transmisibil, cât și în ceea ce privește gestionarea apărării personalității trecute. Dar în acest al doilea caz, legea permite să se adopte ordinele oportune prin intermediul canalelor mai informale. Fie prin intermediul testamentului sau prin alte instrucțiuni dovedite cu documente (pe care le permit acum art. 3 și 96 LOPD pentru mediul său de dispunere) va fi necesară transferarea sau prezentarea către executor, succesor sau persoana de încredere a codurilor sau parolelor pentru acces la conturile oportune (bancare, rețele sociale, servicii abonate, arhive cum sunt Dropbox, poșta electronică, accesul la computer) sau pentru a dispune de bunurile digitale respective (bitcoin- uri, de exemplu).

 Și în acest punct se pun două probleme: pe de o parte, având în vedere caracterul de document public al testamentului notarial, vor putea rămâne angajate atât datele cu caracter personal ale autorului, cât și divulgarea exclusivă către moștenitorul sau executorul acestor coduri (ex art. 226 din R. Not.); există diverse soluții ca, de exemplu, întocmirea documentelor complementare corect depozitate (stocuri cu parole), care nu au nevoie de valoarea juridică a unui testament, codicil sau rapoarte testamentare. Ar putea ANCERT să ia în considerare un serviciu de găzduire pe o rețea sigură sau aceasta va fi încredințată societăților specializate? Pe de altă parte, interrelația între testament și alte instrumente de desemnare a persoanelor de încredere legitimate pentru a îndeplini voința defunctului cu privire la datele sale cu caracter personal impune diverse conflicte pe care noua LOPD nu numai că nu le rezolvă, dar le și creează, în mod nefocalizat: LOPD nu oferă prioritate testamentului, face aluzie la unele mandate sau instrucțiuni post-mortem (împotriva art. 1732 CC) și menționează figura executorului testamentar doar în articolul 96 și nu în articolul paralel 3, fără nicio explicație convingătoare. Viitorul Decret Regal de derulare va stabili cerințele pentru a dovedi valabilitatea și eficiența acestor mandate și instrucțiuni și înregistrarea acestora. Se va susține preeminența testamentului pentru aceste desemnări și, după caz, posibila sa consemnare în document public (o procură notarială); în spectrul comparat merită în special să se stabilească în soluțiile pe care le oferă RUFADAA din Statele Unite cu privire la prioritatea între instrumentele furnizorului, testament și condiții generale pentru aceste efecte (după ce soluțiile din Catalonia, care dădeau prioritate testamentului în fața documentelor de ultimă voință digitală, au decăzut pentru că s-au anulat previziunile cu privire la acesta și înregistrarea lor).

 SUCCESORUL DIGITAL ȘI EXECUTORUL DIGITAL

 Distincția dintre beneficiarul succesiunii (moștenitor sau legatar) și executorul ultimei voințe trebuie să fie, de asemenea, prezentă în mediul digital. În conformitate cu Codul Civil, executorul are preferință în execuția testamentară și, doar dacă nu s-a realizat această desemnare, moștenitorul este executorul natural al dispozițiilor mortis causa (art. 911 CC). Aceasta este schema pe care trebuie să o apărăm, de asemenea, în relație cu patrimoniul digital transmisibil al autorului. Nu pare să fie aceasta soluția LOPD cu privire la datele cu caracter personal și conținuturile digitale, ceea ce va genera probleme în intersecția între moștenirea autentică sau patrimoniul digital și protecția personalității trecute a persoanei decedate.

 În conformitate cu LOPD, care sunt împuternicirile care, în mod implicit, corespund moștenitorilor, executorilor testamentari, persoanelor de încredere desemnate ca mandatari post-mortem și listei ample de persoane legate de defunct prin legături familiale sau de fapt? Nimic mai puțin decât, cu excepția cazului în care autorul (sau o lege) a interzis, în mod expres, „accesul”, „rectificarea” sau „suprimarea” datelor cu caracter personal sau conținuturilor gestionate de prestatorii de servicii ai societății informaționale sau oferirea instrucțiunilor „cu privire la utilizarea sau destinația acestora” (menținerea sau eliminarea profilurilor în rețelele sociale etc.). Prin urmare, ceva foarte similar cu drepturile ARCO pe care le avea titularul datelor cu caracter personal în viață.

 LOPD CONȚINE O ALTĂ PREVEDERE CHIAR MAI NEFERICITĂ: LEGITIMAREA PENTRU UN NUMĂR MARE DE PERSOANE LA ACCESUL LA DATELE CU CARACTER PERSONAL ȘI CONȚINUTUL DIGITAL AL AUTORULUI FĂRĂ NICIUN TIP DE PRIORITATE SAU ORDINE ÎNTRE ACESTEA.

 Această soluție legală presupune o răsturnare importantă în situația care exista: Regulamentul de derulare al LOPD anterioară (RD 1720/21 decembrie 2007) permitea persoanelor legate de defunct doar să notifice decesul și să solicite anularea datelor; hotărârile Agenției Spaniole pentru Protecția Datelor cu Caracter Personal (AEPD) cu insistență au stipulat că nici aceste persoane și nici moștenitorii nu dispuneau de „dreptul de acces” specific legislației privind protecția datelor cu caracter personal, ci doar cu privire la datele necesare pentru a organiza succesiunea (hotărârile din 17 noiembrie 2012, 20 februarie 2013 și 4 martie 2013, între altele). Cel puțin, această previziune a fost preluată cu siguranță în articolele 3 și 96 LOPD: dacă defunctul sau legea interzic accesul la datele cu caracter personal sau la conținutul digital, „această interdicție nu va afecta dreptul moștenitorilor de a accesa datele cu caracter patrimonial ale autorului” (cunoașterea conturilor bancare online, facturi electronice etc.). În schimb, admiterea fără nuanțe la „accesul” la datele și conținutul digital ale defunctului (cu o vagă remitere la interdicțiile legale) reprezintă un exces vădit care va putea înfrunta inclusiv demnitatea persoanei decedate.

 Mai mult, LOPD conține o altă previziune și mai nefericită: legitimarea la un număr foarte mare de persoane la accesul la datele cu caracter personal și conținuturile digitale ale autorului fără niciun tip de prioritate sau ordine între ele (cu excepția interdicțiilor exprese ale defunctului). În Proiectul LOPD, singurele persoane legitimate erau moștenitorii, executorii și persoanele desemnate de autor; s-a extins ulterior în demersul privind „persoanele legate de defunct din motive familiale sau de fapt”. Având în vedere că era în joc protecția datelor cu caracter personal, s-a considerat că era necesar ca aceste persoane legitimate pentru a acționa să coincidă cu cele care puteau apăra memoria defunctului în conformitate cu articolul 4 LO 1/1984 (și, probabil, a fost, de asemenea, luată în considerare şi o analogie cu accesul la dosarul medical al persoanelor decedate, ex. art. 18 din Legea nr. 41/2002).

 Totuși, această directivă merită o critică deschisă: bunurile juridice protejate sunt diferite în aceste norme (apărarea în fața prejudiciilor aduse intimității, onoarei sau imaginii persoanei decedate; accesul clinic restrâns și cu justificarea riscurilor pentru sănătate); în LO 1/1982 se acordă prioritate cel puțin ca unic legitimat persoanei desemnate de autor pentru a apăra personalitatea trecută, ceea ce, din păcate, nu se prevede în LOPD; propria listă amplă din LO 1/1982 a meritat critici dintotdeauna și este evidentă incoerența legii în acest punct: LO 1/1982 permite doar succesiunea procesuală a moștenitorilor în procesul intentat în viață de partea vătămată; LO 2/1984 autorizează doar moștenitorii, nu rudele persoanei vătămate menționate, exercitarea dreptului de rectificare; în TR-LPI, în mod evident, succesorii în drepturile patrimoniale ale autorului sunt moștenitorii (art. 42), dar cele trei drepturi morale nu se sting (paternitate, integritate și divulgare), singurele persoane legitimate pentru apărarea acestora sunt acele persoane care au desemnat autorul sau moștenitorii.  Întrebările care sunt încă în curs de dezbatere și răspunsul cu privire la succesiunea mortis causa în lumea digitală prezentă și viitoare sunt, prin urmare, foarte numeroase: doar cu o bună cartografie juridică vom ieși din labirintul său, care se reconstruiește în fiecare zi.