„Lasă totul să ţi se întâmple: frumuseţe și teroare.

Doar continuă. Niciun sentiment nu este final.”

Rainer Maria Rilke

Cuvinte-cheie:

Forță majoră, teoria impreviziunii, bună-credință, eveniment excepțional, exonerare, stare de urgență, echilibru contractual, clauză de renegociere, termen rezonabil, justiție contractuală

Rezumat:

Este necesar ca impactul concret al pandemiei să fie analizat pentru fiecare obligație și contract în parte. Circumstanțele determinate de răspândirea generalizată a noului coronavirus trebuie minuțios filtrate prin condițiile edictate în Codul civil (în lipsa condițiilor specifice agreate contractual) pentru a se putea stabili oportunitatea invocării forței majore sau a impreviziunii. Orice demers trebuie realizat sub imperiul bunei-credințe și cu prudență, pentru a evita riscuri precum aplicarea de penalităţi sau chiar rezilierea sau rezoluțiunea contractului.

Imposibilitatea executării contractului, temporar sau definitiv, reprezintă forță majoră și atrage încetarea contractului când e definitivă. Împovărarea excesivă a executării contractului poate atrage aplicarea impreviziunii și va menține în vigoare contractul. Ambele limitări ale principiului forței obligatorii a contractului au la bază evenimente externe, imprevizibile.

Revizuirea judiciară a contractelor pentru cauză de impreviziune se fundamentează, de asemenea, pe principiul bunei-credințe, iar restabilirea unui echilibru negociat între părți ori dispus de instanță este o cerință a justiției comutative și a solidarității contractuale. Cât privește forța majoră, în funcţie de natura şi obiectul contractului, teoretic, în cazul pandemiei de COVID-19 neexecutarea contractului ar trebui să fie doar temporară.

Analiza îndeplinirii condițiilor necesare invocării forței majore sau impreviziunii se va pune în discuție doar dacă încheierea contractului a avut loc înainte de producerea evenimentului exonerator invocat. Pentru contractele încheiate după răspândirea virusului la nivel de pandemie și declararea pandemiei de către Organizația Mondială a Sănătății nu se pot reține aceste împrejurări imprevizibile dacă nu se prevede altfel (de exemplu, momentul ulterior al declarării stării de urgență naționale).

Pentru contracararea efectelor negative ale pandemiei, în sprijinul întreprinderilor mici și mijlocii și al unor liber-profesioniști asimilați, Guvernul României a emis o normă specială privind aplicarea impreviziunii și forței majore, cuprinsă în art. X din O.U.G. nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României din data de 21 martie 2020.

Asistăm în timp real la o modificare a paradigmei pe foarte multe planuri. Răspândirea galopantă a noului coronavirus a determinat o criză sanitară la nivel global, cu consecința pierderii a mii de vieți omenești. Ca într-un efect de domino, economia mondială este în declin, lucru care se transpune pe plan local în fiecare stat și în circuitul civil.

Astfel că se poate ridica problema în ce măsură contextul epidemiologic actual urmat de declararea pandemiei este de natură să determine împrejurările care se încadrează pentru invocarea unor cauze de suspendare, atenuare ori exonerare ale răspunderii contractuale.

Încotro?

Contagiuni au mai îndoliat planeta. În 1919 gripa spaniolă a răpus[1] 50 de milioane de oameni, acest număr reprezentând la acel moment 3% din populația lumii, însă rata de răspândire era mult mai lentă, nefiind amplificată de circulația oamenilor. În 1999, în Hong Kong s-a declanșat panica pricinuită de sindromul sever acut respirator (SARS), care a rămas cantonată local, înfruntată cu severitate sub supravegherea regimului de guvernare. Localizată părea situaţia când a fost anunţat prima oară focarul de infecție în China continentală. Iată că un secol mai târziu de la ravagiile gripei spaniole, noul coronavirus pare să se propage nelimitat și neînfrânat, catalizat de libera circulație a persoanelor și alte valențe ale globalizării. Iar virusul se întoarce și împotriva globalizării – nu numai în Europa are loc o revenire a ideii de națiune; fiecare stat pare a acționa doar pentru propria salvare, într-o neașteptată desincronizare și uitare de binele comun.

Impreviziunea dinamicii efectelor generate de pandemia curentă arată că cel mai probabil scenariile revenirii la normalitate într-un timp rezonabil nu pot fi realiste. Efectele negative se pot propaga lesne un an de zile sau cel puţin vor subzista până la acreditarea unui vaccin ori imunizarea majorităţii populaţiei (viziune adoptată de statele europene vestice).

Legăturile comerciale, mediul afacerilor internațional și intern primesc șocul declarației de război a pandemiei. Comercianții predispuși acum la aşa-zisele insolvenţe în lanț încep să-și regândească businessul cu o tendință accentuată către transferul afacerii în mediul on-line declanșată de scăderea abruptă a factorului social și de izolarea umană.

Separat de contractele comerciale, nici contractele civile nu se află la adăpost de rafalele epidemiei. Fluctuațiile mari de curs valutar de care părțile au corelat prețul astfel determinat al unei vânzări ori întârzierile în finalizarea noilor construcții promise spre vânzare sunt primele efecte negative care se întrevăd ori au debutat în domeniul imobiliar. De altfel, Asociația Română a Antreprenorilor de Construcții (ARACO) avertizează că impactul pandemiei va fi sever în sectorul de construcţii, generând mari întârzieri şi chiar întreruperi sau suspendări de activităţi pe şantiere, determinând corelativ și imposibilitatea respectării de către dezvoltatori a termenelor și obligațiilor asumate față de cumpărători.

Consecințele cauzate de răspândirea globală a virusului SARS-CoV-2, fie ele de ordin sanitar sau economic, vor determina părțile contractante[2] să ia în considerare invocarea unei cauze care să atragă scutirea de executare ori adaptarea obligației. Situațiile astfel născute pot constitui, respectând condițiile edictate legal, justificări obiective pentru suspendarea propriei obligații, protejând debitorul de eventuale pretenții în despăgubiri formulate de creditor, adaptarea contractului sau încetarea acestuia.

Înainte de a invoca orice situaţie de natură să suspende sau să exonereze o parte de executarea obligaţiilor valabil asumate, cocontractanții trebuie să se ghideze în continuare după principiul conform căruia obligaţiile se execută cu bună-credință^[3], aşa că niciuna dintre părți nu poate uza ori abuza de o situație excepțională care nu îi afectează posibilitatea de executare. Destabilizarea statu-quoului nu poate însemna niciodată renunțarea la buna-credință.

Orice demers trebuie realizat cu prudență, pentru a evita alte riscuri ca aplicarea de penalități sau chiar rezilierea sau rezoluțiunea contractului. Impactul concret al pandemiei este necesar să fie analizat pentru fiecare obligaţie și contract în parte[4]. Și, bineînțeles, premisa invocării este ca respectivul contract sa nu fi fost executat, să fie în derulare[5].

Legea părţilor

Contractul este legea părţilor[6]. Principiul pacta sunt servanda guvernează contractele încheiate valabil. Această forță obligatorie a contractului echivalează cu o lege privată a părților, care le ține pe acestea răspunzătoare patrimonial de executarea obligațiilor întocmai cum au fost asumate. Art. 1.350 alin. (1) C. civ. Statuează că orice persoană trebuie să-și execute obligațiile pe care le-a contractat.

Regula este că acestea sunt ţinute să îşi execute obligaţiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai oneroasă, fie din cauza creşterii costurilor executării propriei obligaţii, fie din cauza scăderii valorii contraprestaţiei[7]. Nerespectarea celor edictate de înseși părțile, tradusă printr-o neexecutare culpabilă, atrage întocmai ca într-o normă o sancțiune pentru cel vinovat de încălcarea care a produs un prejudiciu cocontractantului. Dacă neexecutarea nu este culpabilă, atunci sancțiunea va lipsi.

În art. 1.321 C. civ. sunt reglementate modalitățile de încetare a contractului care indică, printre alte cauze de încetare a contractului, și imposibilitatea fortuită de executare, astfel că putem lesne întrevedea soarta contractului în cazul în care ea este definitivă.

Prin urmare, imposibilitatea executării contractului, temporar sau definitiv, reprezintă forță majoră și atrage încetarea contractului când e definitivă. Împovărarea excesivă a executării contractului poate atrage aplicarea impreviziunii și va menține în vigoare contractul. Ambele limitări ale principiului forței obligatorii a contractului au la bază evenimente externe, imprevizibile.

Forţamajoră

Forța majoră este reglementată în Codul civil, în capitolul dedicat răspunderii civile, secțiunea cauze exoneratoare de răspundere.

„Art. 1.351 Forţa majoră şi cazul fortuit

(1) Dacă legea nu prevede altfel sau părţile nu convin contrariul, răspunderea este înlăturată atunci când prejudiciul este cauzat de forţă majoră sau de caz fortuit.

(2) Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil.

(3) Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs.

(4) Dacă, potrivit legii, debitorul este exonerat de răspundere contractuală pentru un caz fortuit, el este, de asemenea, exonerat şi în caz de forţă majoră.”

În situaţia în care părţile nu au reglementat expres forța majoră în contract și mai ales nu au limitat aplicarea acesteia[8] relației contractuale, se aplică prevederile enunțate mai sus.

Este de menționat faptul că nu există o regulă general valabilă potrivit căreia un eveniment să fie considerat în mod automat caz de forță majoră, ci trebuie analizată în concret modalitatea în care acesta a afectat realizarea unor obligații asumate prin contract. Este necesar ca respectivele obligații afectate să fie considerate esențiale de părți.

Cele patru condiții edictate pentru eveniment trebuie îndeplinite cumulativ, iar îndeplinirea lor este necesar să fie analizată întocmai și în cazul pandemiei curente, în vederea prevalării de această cauză sau de consecințele care derivă din ea, pentru fiecare speță în parte.

• Să fie extern

Un eveniment este extern[9] atunci când producerea sa este independentă de voința părții sau transcende puterea sa de control. În prezența acestui eveniment de natură obiectivă nu se poate reține culpa debitorului (ceea ce exclude de fapt însăși existența răspunderii[10]). Cu certitudine, pandemia de coronavirus îndeplinește această condiție.

• Să fie imprevizibil

Având în vedere dimensiunea fenomenului Covid-19, faptul că nu a putut fi anticipată răspândirea acestuia, calificarea sa drept o pandemie, precum și tratamentul de forță majoră aplicat de statele cele mai afectate în legătură cu acesta ne orientează[11] în sensul existenței argumentelor pentru care poate fi calificat drept un caz de forță majoră și pe plan intern cât privește această cerință. De asemenea, Decretul prezidențial prin care s-a instituit starea de urgență se referă la evoluția situației epidemiologice internaționale ca fiind „un context excepţional care nu putea fi previzionat, care vizează interesul public general și care constituie o situaţie extraordinară, ce impune măsuri excepţionale”. Condiția imprevizibilității evenimentului se apreciază în general după criteriul unui bonus pater familias și este argumentul suprem[12] al nevinovăției debitorului.

• Să fie absolut invincibil și inevitabil

Contextul nefavorabil creat de coronavirus nu poate fi în sine un caz de forță majoră. Partea afectată trebuie să demonstreze că a luat toate măsurile necesare pentru contracararea efectelor negative care au dus la susținuta imposibilitatea executării. Spre deosebire de celelalte condiții, această condiție se apreciază mai sever, în funcție de standardul unei persoane capabile să depună diligența și prudența maxime de care este capabil omul cel mai dotat și mai informat pentru a fi absolută. Așa că un eveniment care nu este imposibil de depășit de debitor, dar care ar putea fi depășit de către o altă persoană nu va îndeplini cerința. Este necesar ca nimeni să nu îl poată surmonta.

Analiza îndeplinirii acestor condiții se va pune în discuție doar dacă încheierea contractului a avut loc înainte de producerea evenimentului exonerator invocat. Pentru contractele încheiate după răspândirea virusului la nivel de pandemie și declararea pandemiei de către Organizația Mondială a Sănătății nu se pot reține aceste împrejurări imprevizibile dacă nu se prevede altfel[13]. Cu toate că apariția virusului a avut loc la sfârșitul anului trecut, condiția imprevizibilității va putea fi reținută și pentru contractele încheiate după apariția sa (dar înainte de declararea pandemiei[14]), când evoluția sa nu căpătase amploare, extinderea nefiind previzibilă la nivel mondial pentru un om prudent și diligent, chiar de neconceput. Pe plan intern, s-ar putea considera raportarea acestui moment la ziua decretării stării de urgență (deși intervalul între aceasta și declararea pandemiei este unul scurt).

Notificarea cocontractantului despre aceste cauze, cu respectarea unui termen rezonabil (în lipsa unui termen stabilit contractual) este o altă cerință pentru eficacitatea înlăturării răspunderii. Sarcina probei se face de către partea care invocă efectul exonerator și poate fi făcută prin orice mijloc de probă, fiind un fapt juridic. În sprijinul invocării poate sta și avizul de forță majoră ce poate fi eliberat de camera de comerț.

Lipsa fondurilor sau blocajul financiar nu scuză partea responsabilă, prin simpla invocare a forţei majore. Obligaţia de a da bunuri fungibile precum banii este exclusă, în principiu, din categoria obligațiilor care devin imposibil de executat. Dacă vânzătorul și cumpărătorul au stabilit că determinarea prețului vânzării se va face în funcție de cursul de referință al BNR comunicat pentru EURO, iar leul s-a depreciat mult, se produce ruperea echilibrului valoric al prestațiilor;forța majoră nu este aplicabilă.

De asemenea, decretarea stării de urgenţă în sine nu este echivalentă cu forța majoră. În data de 16 martie 2020 a fost instituită starea de urgență pe întreg teritoriul României pe o durată de 30 de zile prin Decretul prezidențial nr. 195/2020, la 21 de ani de la ultima declarare a unei asemenea stări, în urma izbucnirii mineriadelor din 1999. Însă unele măsuri care pot fi edictate în contextul stării de urgență și devin reguli imperative, dacă determină imposibilitatea executării obligațiilor, trebuie analizate și pot fi considerate ele însele cazuri de forță majoră (de exemplu, suspendarea transportului rutier de către Comitetul Național pentru Situații de Urgență sau încetarea totală a activității unei instituții publice cu atribuții în emiterea de acte administrative)[15]pentru contractele încheiate anterior declarării stării de urgență. În schimb, decretarea unei forțe majore generale va exonera părțile de obligații, fără circumstanțiere.

Imposibilitatea executării obligației poate fi definitivă sau temporară. Imposibilitatea totală și definitivă de executare a obligației determinată de forța majoră conduce la încetarea de drept a contractului. În contractele sinalagmatice, se va aplica riscul contractual, iar creditorul obligației imposibil de executat va fi de asemenea liberat de propriile obligații. În cazul unei imposibilități temporare de executare, obligațiile părților se suspendă, dar contractul se menține. În cazul în care termenul ar fi esențial potrivit voinței părților, astfel încât o executare ulterioară ar fi lipsită de utilitate sau nu ar mai prezenta interes pentru creditor, acesta poate obține desființarea contractului. În funcţie de natura şi obiectul contractului, teoretic, în cazul pandemiei de COVID-19 neexecutarea contractului ar trebui să fie doar temporară[16].

Există posibilitatea obținerii de către operatorii economici a unui certificat de situaţie de urgenţă emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri, eliberarea unui certificat de situație de urgență având rolul de a demonstra starea de urgență generată de coronavirusul SARS-CoV-2[17]. Acest document poate fi utilizat și drept document justificativ pentru obținerea avizului de forță majoră de la camerele de comerț și industrie. Și în situația obținerii acestui din urmă aviz[18], cocontractantul nu este obligat să accepte motivele și dovezile privind intervenția cazului de forță majoră, chiar dacă acest certificat este prevăzut prin contract ca fiind necesar în situația invocării forței majore. Într-o atare situație, decizia finală privind existența unui caz de forță majoră care să justifice exonerarea de răspundere va aparține instanțelor de judecată.

Teoria impreviziunii (Rebus sic stantibus)

În cazul în care consecințele rezultate din decretarea stării de urgență și măsurile adoptate în acest context nu au dus la imposibilitatea executării obligațiilor, ci doar la afectarea considerabilă a echilibrului existent între prestațiile părților, partea afectată poate recurge la un alt remediu juridic. Cel mai probabil că, privitor la remedieri, majoritatea contractelor afectate de pandemia actuală va cădea sub sfera impreviziunii, căci dezechilibrarea contravalorii prestațiilor înseamnă pierderea interesului în menținerea tale quale a contractului[19]. De altfel, existenţa conceptului de impreviziune se fundamentează pe ideea de justiție contractuală[20] preluată în reglementare – ar fi vădit injust ca cheltuielile și costurile să cadă în sarcina unei singure părți. Aplicarea sa nu echivalează în niciun caz cu stabilirea unor reguli mai favorabile, așa că este respectată regula imperativă reținută de art. 1.350 alin. (3) C. civ.[21] De fapt, chiar primul alineat al art. 1.271 este o continuare a reglementării forței obligatorii a contractului.

Ca un corolar al principiului pacta sunt servanda, obligativitatea contractului față de părți se păstrează dacă împrejurările de la încheierea contractului au rămas neschimbate[22] – omnis conventio intelligitur rebus sic stantibus.

„Art. 1.271 Impreviziunea

(1) Părţile sunt ţinute să îşi execute obligaţiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai oneroasă, fie datorită creşterii costurilor executării propriei obligaţii, fie datorită scăderii valorii contraprestaţiei.

(2) Cu toate acestea, dacă executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă datorită unei schimbări excepţionale a împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligaţiei, instanţa poate să dispună:

a) adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părţi pierderile şi beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor;

b) încetarea contractului, la momentul şi în condiţiile pe care le stabileşte. […]”

Până la apariția Codului civil din 2011, teoria impreviziunii era nereglementată[23], iar în contextul actual revizuirea judiciară a contractului are potențialul de a fi remediu al multor raporturi devenite subit inechitabile, fie prin creșterea costurilor executării, fie prin scăderea valorii contraprestației. Așadar, ne aflăm într-una dintre rarele situații când legea reglementează intervenția instanței „peste” voința valabil exprimată a părților. Din această perspectivă[24], impreviziunea în contracte reprezintă un raport între forța obligatorie a actului, pe de o parte, și forța legii, prin intervenția legiuitorului în contracte, care permite mai departe intervenția instanțelor de judecată[25].Cât timp lucrurile vor sta așa (adică rebus sic stantibus) cum au fost avute în vedere la data încheierii contractului[26] sau renegocierea are succes, rolul voinței părților nu va fi diminuat.

Legiuitorul nu definește noțiunea de „schimbare excepţională a împrejurărilor” – declanșatoare a mecanismelor legale care țin de impreviziune și ar atrage adaptarea contractului. În doctrină[27] a fost semnalată carența de calificare a standardului și reglementarea standardelor care ar servi ca reper unanim de apreciere a îndeplinirii sau neîndeplinirii acestor condiții legale.

Printre exemplele general recunoscute se numără fluctuațiile monetare, diverse forme de intervenționism legal care generează ridicarea costurilor executării unei prestații, schimbarea radicală a condițiilor economice, anumite evenimente excepționale care duc la scăderea puterii de cumpărare, creșterea exagerată a prețurilor, precum și războaie, crize, revoluții etc. Așa fiind, exceptând caracterul evident excepțional al pandemiei, rămâne tot în sarcina jurisprudenței și a doctrinei să traseze limitele de determinare a împrejurării ieșite din comun.

De asemenea, similar condiției forței majore, este necesar ca această schimbare să fie exterioară voinței părților, deci neculpabilă și ea să afecteze direct prestația a cărei executare obligatorie ar deveni injustă.

Pentru a putea fi aplicabilă impreviziunea, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții, pornind de la premisa executării devenite excesiv de oneroasă, după cum rezultă din alin. (3) al aceluiași articol:

1. Schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea contractului.

Este cerința firească, reținută și pentru forța majoră. După declararea pandemiei sau a stării de urgență, schimbările apărute nu mai pot fi imprevizibile.

• schimbarea împrejurărilor, precum şi întinderea acesteia nu au fost şi nici nu puteau fi avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului.

Capacitatea părților de previziune se realizează în abstract, luând drept etalon un om mediu, ce dispune de inteligență și diligență medii, care în mod rezonabil nu putea să prevadă schimbarea. De exemplu, apariția unei schimbări prognozate anterior de specialiști în diverse domenii, deci care putea fi cunoscută cu un minim efort, exclude imprevizibilitatea.

c) debitorul nu şi-a asumat riscul schimbării[28] împrejurărilor şi nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că şi-ar fi asumat acest risc[29].

Mai precis, nu a fost exclusă convențional aplicarea impreviziunii ori judecătorul nu poate deduce din interpretarea contractului asumarea tacită a consecințelor de către partea afectată.

Desigur că orice contract presupune un „risc inerent” asumat în mod voluntar de cele două părți ale contractului, în baza autonomiei lor de voință, principiu care caracterizează materia încheierii contractului după cum rețineCurtea Constituțională prin Decizia nr. 623/2016. La acesta se adaugă un „risc supraadăugat” care nu a putut face obiectul in concreto al unei previzionări de către niciuna dintre părți, risc care trece dincolo de puterea de prevedere a cocontractanților și care ține de intervenirea unor elemente ce nu puteau fi avute în vedere la momentul a quo, iar impreviziunea îl vizează tocmai pe acesta din urmă.

d) debitorul a încercat, într-un termen rezonabil şi cu bună-credinţă, negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a contractului.

Negocierea în termen rezonabil[30] și cu bună-credință înainte de a se adresa instanţei este o (pre)cerință pentru aplicabilitatea impreviziunii.

Este recomandat ca părțile afectate de impreviziune să fie sfătuite către ajungerea la un consens, prin negociere, în spiritul salvgardării relației contractuale și pentru a evita intervenția instanței. Un judecător este până la urmă un terț față de voința contractuală. Mai mult, notarul public îi poate sfătui pe semnatari să insereze clauze specifice[31], prin care să amenajeze parametrii unei eventuale renegocieri și repartizări a riscurilor, ceea ce se poate dovedi mult mai avantajos pentru ambele părți decât intervenția instanței. O astfel de clauză generează o dublă obligație[32] – una de rezultat, de a angaja discuții pe această temă și de mijloace, de a negocia cu bună-credinţă. Instanța poate dispune adaptarea contractului pentru a distribui în mod echitabil între părți pierderile și beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor sau încetarea sa. În prezent, impreviziunea este aplicabilă sporadic de jurisprudență.

Crearea unui echilibru stabilit de părți ori dispus de instanță este o cerință a justiției comutative. Iar creditorul obligației confruntat cu repartizarea riscurilor trebuie să aibă mereu în vedere că interesele sale şi ale debitorului sunt interdependente și că are o datorie legală de minimă diligență de a evita sau atenua prejudiciul[33].

Deși impreviziunea se aplică cu precădere contractelor comutative, ea poate include și contractele aleatorii[34]. Aplicarea cu succes se apreciază în funcție de ponderea dintre impreviziunea contractuală și elementul aleatoriu[35].

Aplicarea impreviziunii poate părea insolită în materia liberalităților. Dar art. 1.006 C. civ. reglementează tocmai o aplicație practică a teoriei impreviziunii în materia liberalităților afectate de condiție sau sarcină (cu executare succesivă sau cu executare dintr-odată, însă amânată până la împlinirea unui termen suspensiv). Acesta statuează că, dacă din cauza unor situaţii imprevizibile şi neimputabile beneficiarului, survenite ulterior acceptării liberalităţii, îndeplinirea condiţiilor sau executarea sarcinilor care afectează liberalitatea a devenit extrem de dificilă ori excesiv de oneroasă pentru beneficiar, acesta poate cere revizuirea sarcinilor sau a condiţiilor. De asemenea, este interesant că în practica judiciară s-a considerat că art. 1.170 C. civ. care reglementează buna-credință în contracte este suficient pentru a justifica în contextul în care sunt întrunite condițiile impreviziunii posibilitatea modificării unilaterale a chiriei, chiar în lipsa unei clauze contractuale exprese care să le confere acest drept, dacă părțile nu au putut prevedea la încheierea convenției modificările esențiale ale condițiilor pe parcursul executării acestuia. Într-adevăr, și doctrina franceză consideră că este contrar bunei-credințe și, în consecință, abuziv să se mențină obligații impuse debitorului prin contract dacă circumstanțele existente în momentul încheierii contractului s-au modificat în așa măsură încât conținutul contractului a fost „bulversat”[36].

Concluzionând, circumstanțele determinate de pandemia noului coronavirus trebuie minuțios filtrate prin condițiile edictate în Codul civil (în lipsa condițiilor specifice agreate contractual) pentru a se putea stabili oportunitatea invocării forței majore sau a impreviziunii.

Norma specială

La mai puțin de o lună de la înregistrarea primului caz de infectare în România, în sprijinul categoriei întreprinderilor mici și mijlocii și al unor liber-profesioniști asimilați, a fost emisă o normă specială privind aplicarea impreviziunii și forței majore cuprinsă în art. X din O.U.G. nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României în data de 21 martie 2020.

Acest lucru vine, în acord cu cele din prezenta expunere, în anticiparea numărului crescut de raporturi contractuale ce vor fi afectate pe parcursul crizei și vor necesita aplicarea de remedii. De altfel, în considerentele textului legal se are în vedere impactul major asupra mediului economic generat deja și care se preconizează a fi generat de măsurile excepționale de primă urgență. Legiuitorul adoptă astfel măsuri de protecție pentru salvgardarea contractelor și reducerea prejudicii lor înregistrate de persoane fizice întreprinzători și societăți de dimensiuni reduse, pe care le consideră coloana vertebrală a economiei românești. Se alătură acestor categorii profesiile a căror activitate reprezintă servicii publice esențiale și pentru care este necesară stabilirea unor măsuri pentru asigurarea continuității îndeplinirii acestor activități.

Destinatarii art. X sunt întreprinderile mici și mijlocii[37] care și-au întrerupt total sau parțial activitatea în baza deciziilor emise de autoritățile publice competente, potrivit legii, pe perioada stării de urgență decretate și care dețin certificatul de situație de urgență emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri. Prevederile vor fi aplicabile și conform alin. (5) profesiilor care îndeplinesc servicii de interes public: notari, avocați și executori, a căror activitate este afectată direct prin măsurile dispuse de autoritățile publice, pentru prevenirea și combaterea pandemiei determinate de infecția cu coronavirusul COVID-19. Așadar,se reține o dublă condiţie: întrerupere a activității și deținerea certificatului de urgență[38].

Sunt vizate contractele în derulare[39] la care sunt parte categoriile descrise mai sus.

Dacă, conform reglementării generale, invocarea forței majore sau a impreviziunii depindea de gradul de afectare a executării, care devenea astfel imposibilă sau excesiv de oneroasă, în norma specială (pare) că se instituie o nouă cerință de îndeplinit anterior invocării forței majore: nereușita aplicării adaptării contractului.

Deși deznodământul și modul cum a fost afectată executarea este unul diferit, totuși textul legal menționează în alin. (2) că forța majoră se va putea invoca numai după încercarea de renegociere a contractului, indicând o ierarhie a remediilor, o ordine care trebuie respectată de partea afectată. Acest alineat mai dispune că încercarea (eșuată) de adaptare a contractului, luând în considerare aceste condiții excepționale generate de starea de urgență, trebuie dovedită prin înscrisuri comunicate cocontractantului prin orice mijloc de comunicare, inclusiv electronic. Mijloacele de probă sunt limitate la înscrisuri.

Prin alin. (3) se instituie pentru prima oară o prezumție simplă a forței majore și se face trimitere la norma generală pentru criteriile de definire a forței majore:

„Se prezumă a constitui caz de forță majoră, în sensul prezentei ordonanțe de urgență, împrejurarea imprevizibilă, absolut invincibilă și inevitabilă la care se referă art. 1.351 alin. (2) din Codul civil, care rezultă dintr-o acțiune a autorităților în aplicarea măsurilor impuse de prevenirea și combaterea pandemiei determinate de infecția cu coronavirusul COVID-19, care a afectat activitatea întreprinderii mici și mijlocii, afectare atestată prin certificatul de situație de urgență. Prezumția poate fi răsturnată de partea interesată prin orice mijloc de probă.” (s.n.)

Teza finală a alin. (3) indică momentul în funcție de care se va face aprecierea împrejurării imprevizibile exoneratoare, care va fi, după cum menționam anterior, nașterea raportului juridic. Așa fiind, pentru contractele încheiate după declararea stării de urgență se statuează expres faptul că nu vor fi imprevizibile măsurile luate de autorități în conformitate cu actul normativ care a instituit starea de urgență.

Doar cu puțin timp în urmă, priveam circumstanțele extraordinare care împingeau părțile să apeleze la forța majoră și impreviziune ca pe niște împrejurări rare, izolate. Situația fără precedent în care ne aflăm iată că le aduce, din nefericire, în realitatea vieților noastre. Este important și necesar ca profesioniștii din domeniul juridic să își desăvârșească cunoștințele privind aplicarea celor două instituții pentru a veni în sprijinul și a contracara efectele adverse resimțite de oameni.

Date fiind circumstanţele juridice necunoscute până acum, odată cu declararea pandemiei și a stării de urgenţă, notarul public poate recomanda părţilor să aibă în vedere clauze specifice care să privească eventualele riscuri în legătură cu epidemia. Poate fi de dorit ca părțile să reglementeze riscurile asociate pandemiei, pentru a asigura respectarea şi urmărirea scopului contractului lor. Modelele oferitede Camera de Comerţ Internaţională de la Paris (ICC) pentru clauzele-tip de forţă majoră şi caz fortuit (ICC Force Majeure şi ICC Hardship Clause) pot fi baza unei bune standardizări şi clarități prin modul cum acestea au fost interpretate de către instanţele judecătoreşti şi tribunalele arbitrale, putând fi adaptate şi pentru necomercianți.

Având ca îndrumar și noile norme speciale edictate, se va impune o analiză a fiecărei situații pentru a vedea dacă se aplică forța majoră sau impreviziunea, în funcție de ce reprezintă pandemia în sine, la nivel teoretic și de restricțiile luate de stat, în concret, de natură să afecteze circuitul economic, comercial și civil care să facă eligibilă invocarea unor cauze exoneratoare. Răspunsul poate sta atât în prevederile contractului, sub aspectul definirii forţei majore și impreviziunii, precum şi a efectelor acestora, dacă au fost convenite de părţi, cât şi în situaţia concretă, invocată drept cauză de înlăturare a răspunderii, respectiv în amploarea evenimentului epidemiologic şi impactul avut de acest eveniment cu toate consecințele sale asupra sorţii contractului.

Vulnerabilitatea, amorțirea circuitului civil și nesiguranța trebuie depășite cu succes, iar notarul public are o misiune fermă în acest sens. În marea sincronizare a efortului uman, esențială pentru binele comun, el va sfătui cu calm și empatie și va reprezenta un reper al siguranței și încrederii, căutând să îi protejeze pe cei afectați și să identifice soluții împreună.

---

[1] Afectând în total 500 de milioane de oameni, adică o treime (!) din populația globului la acel moment.

[2] Pentru IMM-uri și anumite contracte în derulare au fost emise norme speciale de reglementare prin O.U.G. nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României în data de 21 martie 2020, care se găsesc la finalul expunerii, fiind publicate după redactarea prezentei.

[3] Art. 1.170 C. civ.: „Părțile trebuie să acționeze cu bună-credință atât la negocierea și încheierea contractului, cât și pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligație.”

[4] Pentru anumite contracte în derulare au fost emise norme speciale de reglementare prin O.U.G. nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României în data de 21 martie 2020.

[5] Este vorba despre contracte cu executare succesivă sau contracte uno ictu afectate de un termen suspensiv de executare.

[6]Art. 1.270 C. civ.

[7]Art. 1.321 alin. (1) C. civ.

[8]Sunt situaţii pe care părţile sunt interesate să le reglementeze expres ca neputând face obiectul forței majore, de exemplu la locațiuni insuficiența fondurilor chiriașului.

[9]Vechiul Cod civil foloseaîn art. 1.082, tezaa II-a, terminologia de cauze străine.

[10] Liviu Pop, Ionuț-Florin Popa, Stelian Ioan Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligaţiile conform noului Cod civil, Universul Juridic, București, 2012, p.440.

[11] În acest sens, prezumția de forță majoră reglementată de O.U.G. nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României în data de 21 martie 2020.

[12] Colectiv, coordonatori Rodica Constantinovici, Ioan Macovei, Flavius-Antoniu Baias, Eugen Chelaru, Noul Cod civil. Comentariu pe articole, ediţia a 2-a, C.H. Beck, 2014, comentariu art. 1.351.

[13] Norma specială din O.U.G. nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României în data de 21 martie 2020 trimite la momentul declarării stării de urgență, care este ulterior declarării pandemiei.

[14] Sau a stării de urgență. Această raportare temporală din textul art. X alin. (3) al O.U.G. nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României în data de 21 martie 2020 poate fi extinsă pentru identitate de rațiune și categoriilor de contractanți necuprinși în aceasta.

[15] A se vedea şi teza finală din alin. (2) art. X din O.U.G. nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României în data de 21 martie 2020.

[16] Dacă nu fusese stabilit un termen esențial pentru executare.

[17] Art. 12 din Decretul Președintelui României nr. 195/2020.

[18] Eliberat în temeiul art. 4 lit. j) și art. 28 alin. (2) lit. i) din Legea nr. 335/2007 a camerelor de comerț din România.

[19]C.E. Zamșa, Teoria impreviziunii. Studiu de doctrină și jurisprudență, Hamangiu, București, 2006, p.2.

[20] Concept menționat în proiectul european „Principiile Legii Europene a Contractelor” (Principles of European Contract Law), www.trans-lex.org

[21] Art. 1.350 alin. (3) C. civ.: „Dacă prin lege nu se prevede altfel, niciuna dintre părți nu poate înlătura aplicarea regulilor răspunderii contractuale pentru a opta în favoarea altor reguli care i-ar fi mai favorabile.”

[22]Ioan Viorel Romoșan, Drept civil. Obligații, Hamangiu, Bucureşti, 2018.

[23] Prin astfel de reglementări period amodernă se caracterizează prin „declinul forței obligatorii a contractului” și, corelativ, prin diminuarea rolului voinței subiectelor în fața legii. A se vedea Liviu Stănciulescu, Dreptul contractelor civile. Doctrină și jurisprudență, ediția a 3-a revizuită și adăugită, Hamangiu, Bucureşti, 2017.

[24] O altă imixtiune în voința suverană a părților se găsește și în art. 1.270 alin. (2): „Contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părţilor ori din cauze autorizate de lege.” (s.n.)

[25] Liviu Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, Universul Juridic, București, 2009, p. 529 și urm.

[26]Pentru deosebirea față de leziune, a se vedea Liviu Pop, Ionuț-Florin Popa, Stelian Ioan Vidu, op. cit., p. 154. Autorul redenumește sugestiv impreviziunea „leziune a posteriori”, însă fără a face aceeași încadrare.

[27] A se vedea opinia lui Radu Rizoiu în „Standardele: între dorința de flexibilizare a dreptului și rigorile statului de drept”, în Revista Română de Drept Privat, nr. 3/2019.

[28]Printr-o clauză specială, de exemplu: Părţile sunt de acord şi îşi asumă în mod expres riscurile referitoare la schimbările imprevizibile ale împrejurărilor contractuale şi confirmă astfel renunţarea la dreptul de a solicita instanţei adaptarea sau încetarea contractului.

[29]Decizia nr. 623/2016 a CurțiiConstituționale – „Evaluarea intervenirii acestui risc trebuie privită și realizată în ansamblu, prin analiza cel puțin a calității și pregătirii economice/juridice a cocontractanților [dihotomia profesionist/consumator], a valorii prestațiilor stabilite prin contract, a riscului deja materializat și suportat pe perioada derulării contractului […], precum și a noilor condiții economice care denaturează atât voința părților, cât și utilitatea socială a contractului.”

[30] Alt criteriu care nu este definit legal sau standardizat.

[31]Clauze de hardship (sau de salvgardare). A nu se confunda cu clauzele de indexare. Mai multe în Ioan Viorel Romoșan, op. cit.

[32]Ion Turcu, Noul Cod civil. Legea nr. 287/2009. Cartea a V-a. Despre obligații (art. 1164-1649). Comentarii și explicații, ediția a 2-a, C.H. Beck, 2011.

[33] Pentru o expunere pe larg a obligației creditorului, Gh. Piperea, „Obligaţia de minime diligenţe în evitarea sau diminuarea prejudiciului sau De ce frica nu este mereu cel mai bun paznic al bostănăriei…”, www.juridice.ro

[34] Despre aplicarea impreviziunii în cazul contractului de rentă viageră, a se vedea Rodica Constantinovici, Ioan Macovei, Flavius-Antoniu Baias, Eugen Chelaru (coordonatori), op. cit.

[35]C.E. Zamșa, op. cit., p. 68.

[36] Similar, în dreptul englez se consideră că scopul contractului a fost „frustrat”.

[37]Astfel cum sunt definiți prin Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, cu modificările şi completările ulterioare.

[38]La care am făcut referire la începutul expunerii.

[39]Altele decât cele enumerate prin alin. (1) al art. X , respectiv cele încheiate cu furnizorii de utilități sau de locațiune, pentru care se poate aplica măsura amânării la plată.