REZUMAT

Odată cu creșterea mobilității persoanelor în spațiul european, litigiile internaționale în materie de divorț și răspundere părintească – indiferent că este vorba despre cupluri de naționalități diferite sau cupluri stabilite într-un alt stat decât cel ai căror cetățeni sunt – au devenit din ce în ce mai numeroase. În fața acestei realități, legiuitorul european a reacționat prin adoptarea rapidă, după „comunitarizarea” prin Tratatul de la Amsterdam a Titlului IV din Tratatul CE (Cooperare judiciară în materie civilă), a Regulamentului nr. 1347/2000, care a fost înlocuit la scurt timp de Regulamentul nr. 2201/2003; aceste instrumente reprezintă temelia sistemului actual de norme, care se regăsește în Regulamentul nr. 1111/2019, asupra căruia ne vom concentra în acest studiu. Având ca obiectiv principal să răspundă unor interese specifice legate de facilitarea mobilității persoanelor în spațiul european, acesta dă naștere la discuții, atât teoretice, cât și practice, legate de rolul proximității și al autonomiei de voință în ceea ce privește competența jurisdicțională, precum și de locul rezervat cetățeniei și reședinței obișnuite, în contextul unor valori materiale sau procedurale specifice, cum ar fi interesul superior al copilului sau accesul la justiție.

În prima parte, studiul abordează soluțiile prevăzute la art. 3 și următoarele din Regulament, referitoare la competența jurisdicțională în materie de divorț, separare de drept și anulare a căsătoriei, încercând să evidențieze nu numai punctele de referință pentru aplicarea acestora și modul în care răspund unor interese publice sau private specifice, ci și evoluțiile jurisprudenței care le privesc; corelația cu legislația națională – un aspect care generează uneori probleme în practică – este, de asemenea, abordată. În a doua parte, studiul analizează în mod specific art. 10 din Regulament, care se referă la autonomia de voință în litigiile internaționale privind răspunderea părintească, evidențiind atât evoluțiile legislative și diferențele față de fostul art. 12 din Regulamentul nr. 2201/2003, cât și implicațiile practice ale acestora, inclusiv în domeniul notarial. Alinierea Regulamentului la Convenția de la Haga din 1996 creează, de asemenea, o serie de dificultăți, pe care studiul le abordează dintr-o perspectivă clarificatoare.

CUVINTE-CHEIE

competență jurisdicțională; divorț; divorț administrativ; anularea căsătoriei; răspundere părintească; proximitate; interesul superior al copilului; autonomie de voință; reședință obișnuită; cetățenie

„Eine neue wissenschaftliche Wahrheit pflegt sich nicht in der Weise durchzusetzen, daß ihre Gegner überzeugt werden und sich als belehrt erklären, sondern vielmehr dadurch, daß ihre Gegner allmählich aussterben und daß die heranwachsende Generation von vornherein mit der Wahrheit vertraut gemacht ist”^[1].

Max Planck, Wissenschaftliche Selbstbiographie,
Johann Ambrosius Barth/Verlag/Leipzig, 1948, S. 22.

Preliminarii

1.

Normele de competență și procedură internațională au menirea nu numai de a distribui spațial puterea instanțelor și a autorităților publice din statele membre pentru „a nu se călca pe picioare”, ci și, în egală măsură, de a facilita recunoașterea transfrontalieră a situațiilor juridice născute pe teritoriul altui stat membru. Altfel spus, ceea ce uneori nu poate fi obținut facil în planul normelor de conflict – din cauza aversiunii naționale împotriva unor instituții sau efecte –, s-ar putea obține indirect, cu ocazia „celei de-a doua priviri”.

2.

Într-adevăr, recunoașterea automată a unor acte încheiate într-o altă țară și a efectelor acestora poate constitui un bun prilej pentru facilitarea circulației transfrontaliere a actelor și hotărârilor, pentru creșterea predictibilității participanților la circuitul privat internațional și, nu în ultimul rând, a încrederii în acest circuit.

Europa contrastelor trebuie să devină o Europă a unității, însă nu prin eliminarea contrastelor în materie de tradiții, ci prin facilitarea coexistenței acestora, respectând perspectiva de aplicare a fiecăreia, dacă este dorită și aleasă.

3.

Odată cu mobilitatea din ce în ce mai ridicată a persoanelor în spațiul european, litigiile de divorț internațional și răspundere părintească – indiferent că privesc cupluri cu naționalitate mixtă sau cupluri stabilite în alt stat decât cel de cetățenie – sunt din ce în ce mai numeroase. În fața acestei realități, legiuitorul european a reacționat prin adoptarea rapidă, după „comunitarizarea”, prin Tratatul de la Amsterdam, a Titlului IV din Tratatul CE (Cooperarea judiciară în materie civilă), a Regulamentului 1347/2000, înlocuit rapid cu Regulamentul 2201/2003; aceste instrumente stau la baza actualului sistem de reguli, regăsit în Regulamentul 1111/2019, asupra căruia ne vom opri mai detaliat în prezentul studiu. Destinat a răspunde în primul rând unor interese specifice legate de facilitarea mobilității persoanelor în spațiul european, acesta deschide calea pentru discuții teoretice, dar, mai ales, practice, legate de rolul proximității și al autonomiei de voință în ceea ce privește competența jurisdicțională, respectiv legate de echilibrul dintre naționalitate și reședință obișnuită, în contextul unor valori substanțiale sau procedurale specifice, precum interesul superior al copilului sau accesul la justiție. 

4.

Într-o primă parte, studiul abordează soluțiile de la art. 3 și următoarele din regulament referitoare la competența în materie de divorț, separație de corp și anularea căsătoriei, încercând să puncteze nu doar reperele de bază în aplicarea acestora și modul în care răspund intereselor publice sau private specifice, ci și evoluțiile jurisprudențiale aferente lor; corelarea cu dreptul național – aspect care a ridicat uneori probleme în practică – este, de asemenea, abordată. În partea a doua, studiul analizează, în mod specific, art. 10 din regulament dedicat autonomiei de voință în litigiile în materie de răspundere părintească, scoțând în evidență nu doar evoluțiile legislative și diferențele față de fostul art. 12 din Regulamentul 2201/2003, cât, mai ales, implicațiile practice ale acestora, inclusiv în domeniul notarial. Articularea soluțiilor din regulament cu acelea din Convenția de la Haga din 1996 suscită dificultăți particulare, pentru care studiul încearcă să ofere un răspuns.

I. Regulile de competență internațională
în materia divorțului

§ 1. Observații generale
privind art. 3 din regulamentul 1111/2019

5.

Observații generale. Dorind să faciliteze ruperea legăturii conjugale, Regulamentul 1111/2019 prevede nu mai puțin de șapte criterii de competență^[2], fiecare dintre acestea fiind susținut, mai mult sau mai puțin, de legăturile dintre părți și statul ale cărui instanțe sunt desemnate competente^[3]. Raportul A. Borras^[4] referitor la Convenția Bruxelles II explica paleta largă de opțiuni prin referire la interesele părților și la nevoia facilitării liberei circulații a persoanelor mobile; în același timp, ideea de „favor divortii” apare cu claritate^[5].

Această multiplicare are cel puțin două inconveniente. Pe de o parte, reclamantul are o marjă de alegere importantă, ceea ce reduce certitudinea și riscă să sporească fenomenul de forum shopping; totuși, având în vedere unificarea realizată prin Regulamentul Roma III pentru regulile de conflict în materie de divorț, este de estimat că acesta nu va (mai) avea un impact foarte mare^[6]. Pe de altă parte, existența unor criterii multiple de competență internațională este susceptibilă să conducă la o multiplicare a litigiilor paralele, având același obiect; pentru aceste cazuri, regula de la art. 20 privitoare la litispendență poate funcționa ca o supapă de siguranță.

6.

Criterii obiective. Criteriile reținute sunt unele obiective – naționalitatea și reședința obișnuită –, iar autonomia de voință este cu totul limitată^[7]; reclamantul nu poate sesiza decât una dintre instanțele din lista prevăzută la art. 3. O eventuală sesizare a unei instanțe necompetente, urmată de prezentarea pârâtului în proces fără a se contesta competența (prorogare tacită) ar trebui să fie fără efect^[8]; pe baza art. 18, instanța sesizată (indiferent că este una de fond, apel, recurs) trebuie din oficiu să-și verifice competența^[9].

Art. 3 interesează competența internațională a instanțelor, iar nu competența teritorială internă, ce va fi stabilită pe baza regulilor corespondente din Codul de procedură civilă^[10].

7.

Criterii alternative.Criteriile prevăzute la art. 3 au fost stabilite alternativ, iar nu într-o ordine ierarhică^[11]. Chiar dacă, din punct de vedere cantitativ, reședința obișnuită și declinările acesteia joacă un rol central, nici naționalitatea nu este desconsiderată; prin admiterea exclusiv a naționalității comune a soților, rolul acesteia este însă mai redus decât cel care îi era rezervat tradițional în materie în dreptul unor state membre^[12]. Faptul că criteriile de la art. 3 sunt alternative echivalează cu o importantă prerogativă de alegere unilaterală a instanțelor, recunoscută reclamantului, care va servi mai bine intereselor acestuia, chiar dacă, odată cu aceasta, principiul proximității este declasat într-un plan secund^[13].

8.

Criterii exclusive. Criteriile prevăzute la art. 3 au, de asemenea, un caracter exclusiv. Exclusivitatea are însă un sens diferit de cel prevăzut pentru criteriile cuprinse în art. 24 din Regulamentul Bruxelles I bis (anterior art. 22 din Regulamentul 44/2001). Ea trebuie înțeleasă prin referire la regulile naționale de competență jurisdicțio­nală; acestea vor primi aplicare, în conformitate cu art. 6, doar dacă nicio instanță dintr-un stat membru nu s-ar putea declara competentă pe baza art. 3-5 din regulament, pârâtul având cetățenia sau reședința obișnuită pe teritoriul unui stat membru fiind suplimentar protejat.

9.

Aplicare internațională.Spre deosebire de soluția reținută principial în Regulamentul 1215/2012 (și anterior în Regulamentul 44/2001 sau în Convenția de la Bruxelles), aplicarea generală a Regulamentului 1111/2019 în materie internațională nu este condiționată de domicilierea pârâtului pe teritoriul Uniunii. Astfel, criteriile de la art. 3 pot opera chiar dacă pârâtul nu este domiciliat/nu își are reședința pe teritoriul unui stat membru^[14]. Dacă se utilizează art. 3 lit. (b) (cetățenia comună a soților), nu este necesar nici măcar ca vreuna dintre părți să fie domiciliată sau să își aibă reședința obișnuită în UE.

Corelativ, regulamentul poate opera independent de naționalitatea celor vizați. Faptul că părțile pot avea ambele naționalitatea unui stat terț nu antrenează automat declasarea regulamentului și aplicarea reziduală a regulilor naționale de procedură civilă internațională^[15]; dimpotrivă, dacă unul dintre criteriile de la articolul 3 lit. (a) este localizat în Uniune, regulamentul este pe deplin aplicabil^[16].

10.

 Obligația exercitării competenței. În materie de divorț, separație de corp și anulare a căsătoriei nefiind consacrată o regulă similară celei de la art. 13 privind litigiile în materie de răspundere părintească, inspirată de regula forum non conveniens din dreptul englez, instanțele din statele membre, competente conform regulamentului și sesizate cu litigiul, sunt obligate să rețină cauza spre judecare și să o tranșeze^[17].

Excepțional, în ipoteza unei litispendențe (intraeuropene), ele vor trebui să verifice în prealabil și condiția anteriorității sesizării lor. Atunci când o procedură paralelă este derulată într-un stat terț, soluția ce trebuie să fie urmată este incertă. În dreptul românesc, Codul de procedură civilă consacră un text specific litispendenței internaționale (art. 1.076), dar, dată fiind prioritatea regulamentului și exclusivitatea regulilor de competență în cazul pârâților cetățeni europeni sau cu reședința obișnuită pe teritoriul unui stat membru (conform art. 6), pare puțin probabil că acesta va putea primi generalizat aplicare^[18]. Cu toate acestea, în mod excepțional, atunci când competența instanțelor române ar putea fi stabilită, rezidual, pe baza regulilor naționale de procedură civilă (iar nu pe baza art. 3-5 din regulament), credem că art. 1.076 C. pr. civ. ar putea interveni.

11.

 Chestiune prealabilă. Existența unei căsătorii. Pentru ca instanțele să intervină pentru a decide divorțul^[19] sau separarea de corp^[20], între soți ar trebui să existe o căsătorie^[21]. Problema aplicării regulamentului în ceea ce privește divorțul cuplurilor formate din persoane de același sex este una controversată. Existența căsătoriei este o chestiune prealabilă, care se apreciază pe baza legii desemnate de regulile de conflict din statul instanței sesizate^[22]; pentru a se pronunța divorțul, trebuie ca respectiva căsătorie să fie recunoscută în statul în cauză. Căsătoriile între persoane de același sex sunt admise în numeroase state europene, dar recunoașterea lor este problematică în statele puternic atașate concepțiilor religioase tradiționale, în ciuda unor hotărâri severe intervenite din partea CtEDO sau CJUE^[23]. În absența unei luări de poziție exprese a CJUE (sau a legiuitorului european), aplicabilitatea regulamentului în privința acestora depinde de concepțiile naționale. Există autori care consideră că nimic din regulament nu împiedică statele membre care definesc în mod liberal căsătoria să aplice regulamentul inclusiv divorțului acestor cupluri^[24]. Alți autori, dimpotrivă, afirmă că noțiunea „căsătorie” ar trebui să primească o definiție autonomă, care, în condițiile limitărilor existente în unele state membre ale UE, ar trebui să acopere doar căsătoria tradițională^[25].

12.

 Competența de atribuire (subject matter jurisdiction) se stabilește conform dreptului național; în considerarea acestui fapt, prin derogare de la soluția de principiu enunțată mai sus referitor la obligația exercitării competenței, ar fi totuși posibil, în mod excepțional, ca o instanță având competență internațională să nu poată să intervină într-un litigiu specific, atunci când remediul juridic solicitat de reclamant (precum separația de corp sau anularea căsătoriei) nu este disponibil spre a fi obținut în fața instanței din statul respectiv^[26]. Regulamentul Bruxelles II ter nu obligă statele membre să ofere întreaga gamă de măsuri preconizate de legiuitorul european în conformitate cu art. 3^[27]. Pe acest considerent, atunci când litigiul privește, de exemplu, un cuplu format din persoane de același sex, instanțele din statele membre unde căsătoria aferentă nu este consacrată nu sunt obligate să pronunțe divorțul, chiar dacă acest lucru poate părea contrar principiului nediscriminării, larg acceptat în dreptul european^[28].

13.

 Necesitatea unei reguli subsidiare.Având în vedere această diferență de soluții, dar și mobilitatea largă a cuplurilor în Uniunea Europeană, accesul la divorț pentru cuplurile de același sex nu este în mod necesar asigurat de către regulile existente. În realitate, nu este neobișnuită următoarea situație: criteriile de jurisdicție de la art. 3 din regulament – în special acelea de la art. 3 lit. (a) – conduc toate la state ale căror sisteme de drept urmează definiția tradițională și restrictivă cu privire la căsătorie. Dacă soții nu dispun nici de naționalitatea comună a unui stat care admite căsătoriile de același sex și își au reședința obișnuită într-un stat sau în state unde căsătoria lor nu este recunoscută (precum în cazul unui cuplu franco-spaniol de același sex cu reședință obișnuită în România), situația acestora va fi una dificilă. Pentru ca divorțul sau anularea căsătoriei să poată fi obținute, cel puțin unul dintre ei este obligat să își deplaseze reședința obișnuită într-o jurisdicție mai favorabilă, deși acest lucru nu este neapărat practic și nu corespunde intereselor sale profesionale, financiare sau sociale…)^[29].

14.

 Pe aceste considerente, apreciem că, într-o eventuală reformă, problemele referitoare la aplicabilitatea regulamentului în cazul acestor divorțuri, dar și al accesului la justiție pentru acestea ar trebui abordate direct. Chiar dacă regulamentul ar dispune aplicabilitatea sa largă pentru toate tipurile de căsătorii – soluție susținută prin argumente de simplicitate, coerență, nediscriminare –, prin intermediul unui instrument de drept internațional privat, legiuitorul european nu ar putea obliga un stat membru care nu admite instituția căsătoriei între persoanele de același sex să pronunțe un divorț pentru un asemenea cuplu^[30]; respectând această poziție, dar ținând seama și de interesele soților, atunci când o instanță dintr-un asemenea stat membru își declină competența, un for subsidiar ar trebui să fie disponibil; în acest sens, credem că o soluție moderată, similară aceleia regăsite în art. 9 din Regulamentul 1103/2016, ar merita să fie avută în vedere^[31].

15.

 Disocierea de alte litigii în materie familială. Pentru că criteriile de competență prevăzute în ceea ce privește litigiile în materie de răspundere părintească sunt mult mai reduse ca număr, este evident că nu orice instanță internațional competentă să judece un litigiu de divorț internațional sau de anulare a căsătoriei va fi competentă să intervină și în ceea ce privește chestiunile de răspundere părintească (chiar dacă dreptul național ar prevedea aceasta); același lucru este valabil în ceea ce privește chestiunile referitoare la obligațiile alimentare (pentru care sunt relevante regulile din Regulamentul 4/2009) sau la regimuri matrimoniale (în privința acestora fiind aplicabil, după caz, Regulamentul european 2016/1103 sau regulile naționale de procedură civilă internațională, în statele care, la fel ca România, nu au participat la cooperarea consolidată implementată prin Regulamentul european)^[32].

16.

 Ordonanța OF c. PG^[33]. O decizie care merită menționată în aceste context a intervenit în cauza OF c. PG, ce privea divorțul unui cuplu de cetățeni români cu un copil minor. Familia avându-și reședința obișnuită în Italia, Tribunalul Aosta a pronunțat în anul 2012 separarea de corp a soților și a încredințat copilul mamei; ulterior, în septembrie 2018, soțul s-a adresat cu o cerere de divorț instanțelor române, care au ridicat problema (ne)competenței lor de a judeca cererea de divorț, luând, în același timp, măsuri referitoare la răspunderea părintească, respectiv la obligațiile de întreținere; în contextul dificultăților de interpretare a art. 3, art. 12 și art. 17 din Regulamentul 2210/2003, Curtea de Justiție a fost sesizată cu mai multe întrebări preliminare.

În ceea ce privește interpretarea art. 3 din regulament, Curtea a tranșat problema rapid. Ea a reamintit că acesta enumeră la literele (a) și (b) mai multe criterii de atribuire a competenței, între care (contrar a ceea ce susținea instanța română de trimitere) nu este stabilită o ierarhie, ele fiind alternative (par. 27). Mai mult, deoarece art. 3 lit. (b) nu impune constatarea acordului pârâtului, nu este necesar să se examineze dacă neinvocarea de către acesta a unei excepții de necompetență constituie un acord tacit privind competența instanței sesizate cu acțiunea de divorț (par. 30).

17.

 Cea de-a doua problemă privea corelarea art. 3, art. 12 și a art. 17 din Regulamentul 2201/2003 (actualele art. 3, art. 10 și art. 18 din Regulamentul 1111/2019). Mai precis, instanța de trimitere a fost pusă în dificultate de faptul că litigiul era un divorț cu minori, iar art. 919 alin. (2) C. pr. civ. impune instanței sesizate cu procedura de divorț să se pronunțe și asupra exercitării autorității părintești, respectiv asupra contribuției părinților la cheltuielile de creștere și educare a copilului, chiar dacă acest lucru nu a fost solicitat prin cererea de divorț. Reședința obișnuită a copilului fiind în Italia, instanța națională voia să știe dacă, în absența unei prorogări agreate de soți conform art. 12, ea poate/trebuie să-și invoce necompetența pentru acțiunea în divorț, conform art. 17 din Regulamentul 2201/2003. Fără să reamintească expres că instanțele naționale trebuie să își verifice separat competența pe problemele de divorț, răspundere părintească, respectiv obligații alimentare în conformitate cu regulile din regulamentele europene aplicabile^[34], iar nu pe baza celor din dreptul național, Curtea reia ideea că, pentru litigiul de divorț, acordul soților cu privire la competența instanțelor nu este necesar (par. 33), astfel că, având în vedere textul art. 3 lit. (b), instanțele din statul de cetățenie comună nu pot invoca o excepție de necompetență internațională; mult mai important, ea punctează cu claritate faptul că împrejurarea că un cuplu în procedura de divorț are un copil minor nu este relevantă pentru stabilirea competenței instanței pentru această procedură de divorț (par. 37).

18.

 Astfel, deși dreptul procedural intern obligă instanța sesizată cu acțiunea de divorț să intervină și să tranșeze și problema răspunderii părintești, în realitate, în spețele cu elemente de extraneitate, acestea pot și trebuie să fie disociate. Competența internațională a instanțelor (române) trebuie să fie verificată punctual atât pentru litigiul de divorț, cât și pentru acela de răspundere părintească, un răspuns negativ în privința uneia neafectând răspunsul cu privire la cealaltă. Instanța competentă pentru divorț nu este automat competentă în ceea ce privește încredințarea copiilor sau obligațiile alimentare. În egală măsură, faptul că instanța sesizată nu este competentă să soluționeze litigiul în materie părintească sau de obligații alimentare nu înseamnă că automat ea trebuie să se abțină să tranșeze litigiul de divorț. Un text precum art. 919 alin. (2) C. pr. civ. va rămâne astfel neaplicat atunci când instanța română, competentă în acțiunea de divorț cu minori, nu își poate reține competența și pentru acțiunea în materie de răspundere părintească^[35], respectiv de întreținere.

19.

 Referință temporală. Deși regulamentul nu prevede expres, competența instanței (și localizarea criteriilor aferente de la art. 3) trebuie verificată în momentul introducerii cererii^[36]. O problemă ce poate apărea este aceea a incidenței unei eventuale schimbări, în decursul procesului, a elementului relevant (de exemplu, soții nu-și mai au ambii reședința obișnuită în statul membru în care a fost inițiată procedura de divorț). Deși legiuitorul european nu tranșează direct problema, pentru motive de certitudine juridică, doctrina acceptă fără probleme soluția perpetuării competenței inițiale^[37].

20.

 Instanțe din state membre. Regulamentul este relevant doar pentru stabilirea competenței instanțelor/autorităților din statele membre^[38]. În aplicarea acestei soluții, dacă România este statul în care soții și-au avut ultima reședință obișnuită, ei vor putea divorța în Romania, dacă unul dintre ei este în continuare rezident în România (și chiar dacă niciunul nu ar avea cetățenia română); divorțul va putea fi, de asemenea, obținut, eventual în fața unui ambasador/consul al României, undeva în lume. Corelativ, dacă, de exemplu, ultima reședință a soților a fost în Franța, aceștia vor putea divorța în fața consulului Franței la Cluj. Dacă soții își au reședința obișnuită pe teritoriul României, ei nu vor putea divorța în fața consulului Franței la Cluj decât dacă ambii sunt cetățeni francezi; în schimb, vor putea divorța fără probleme în fața unei instanțe, a unui notar sau ofițer de stare civilă român.

21.

 De asemenea, în ceea ce privește interpretarea conceptului de stat membru, o nuanță trebuie făcută. Danemarca este exclusă; ea nu și-a rezervat (spre deosebire de Marea Britanie și Irlanda) un drept de opt-in cu privire la instrumentele adoptate în baza fostului art. 65 TCE; considerentul 96 din Regulamentul 1111/2019 este edificator: „În conformitate cu articolele 1 și 2 din Protocolul nr. 22 privind poziția Danemarcei, anexat la TUE și la TFUE, Danemarca nu participă la adoptarea prezentului regulament, acesta nu este obligatoriu pentru respectivul stat membru și nu i se aplică.”

22.

 Instanțe – interpretare largă. Termenul „instanță” va trebui interpretat în conformitate cu indicațiile cuprinse în cadrul art. 2 alin. (1) din regulament, ce prevede că prin instanță se înțelege orice autoritate competentă pentru probleme ce intră în sfera de aplicare a regulamentului^[39]; definiția este suficient de largă pentru a viza orice autorități, judiciare sau nu, orice oficiali cu puteri administrative.

Regulamentul se aplică astfel și procedurilor nonjudiciare, natura autorității ce intervine fiind irelevantă; în anumite state membre sunt consacrate legal proceduri administrative pentru care părțile pot opta^[40], iar regulamentul nu distinge, la o primă privire, în funcție de caracterul sau măsura intervenției acestei autorități. Pentru că unele pot avea simple funcții de înregistrare, actele pronunțate fiind pur declaratorii, în timp ce altele intervin ca veritabile instanțe, pronunțând acte/decizii cu caracter constitutiv, o discuție posibilă este aceea de a ști dacă toate sau doar unele ar trebui considerate ca fiind vizate de regulament.

23.

 Excluderea divorțurilor private. În conformitate cu poziția CJUE în hotărârea Sahyouni II^[41], divorțurile care nu sunt pronunțate de autorități statale (instanțe sau alte autorități publice) nu intră în sfera Regulamentului Roma III; în argumentare, Curtea s-a referit și la Regulamentul Bruxelles II bis^[42], astfel că soluția este aplicabilă și în privința acestuia (respectiv a Regulamentului 1111/2019), mutatis mutandis. În consecință, Regulamentul Bruxelles II ter nu se poate aplica în ceea ce privește divorțurile private, realizate de părți fără intervenția formală a unei autorități. Regulamentul nu se aplică nici în ceea ce privește divorțul religios^[43].

24.

 Hotărârea Senatsverwaltung für Inneres und Sport c. TB. Divorț extrajudiciar^[44]. Relevantă în acest context se poate dovedi hotărârea Senatsverwaltung; deși aceasta a privit recunoașterea unui act de divorț, ea interesează interpretarea conceptului de „instanță”, inclusiv în ceea ce privește competența. În speță, între ministerul afacerilor interne german, ce acționa ca autoritate pentru supravegherea serviciilor de stare civilă în Germania, și TB, o persoană având dublă cetățenie – germană și italiană –, a survenit un litigiu ce privea recunoașterea în Germania a actului de desființare a căsătoriei dlui TB, eliberat de un ofițer de stare civilă din Italia, după o procedură extrajudiciară de divorț. Autoritatea considerând că în vederea transcrierii era necesară o hotărâre judecătorească prealabilă de recunoaștere a actului italian și, după poziții divergente ale instanțelor inferioare, BGH a sesizat Curtea de Justiție cu o cerere de întrebare preliminară privind interpretarea noțiunii de hotărâre judecătorească^[45].

25.

 În mod deloc surprinzător, aceasta a considerat că sintagma „hotărâre judecătorească” trebuie să primească o interpretare autonomă și uniformă (par. 41), stabilită în conformitate cu textul legal și contextul acestuia, dar și cu obiectivele urmărite de legiuitorul european. Evocând obiectivul facilitării circulației hotărârilor și luând în considerare art. 2 alin. (4) și art. 2 alin. (1), Curtea de Justiție a considerat că trebuie considerată hotărâre judecătorească orice hotărâre în materie de divorț, indiferent de denumirea ei, pronunțată de o instanță sau de o autoritate competentă dintr-un stat membru (par. 47). Este irelevant că procedura în discuție este judiciară sau extrajudiciară, în măsura în care dreptul statelor membre conferă și autorităților extrajudiciare competența în materie de divorț (par. 48), după cum este irelevant că, la momentul adoptării regulamentului, statele membre nu consacraseră proceduri extrajudiciare de divorț (par. 50)^[46].

26.

 Analizând problema gradului de control pe care trebuie să-l exercite autoritatea publică pentru ca actul de divorț, în special în cazul acordului soților, să fie calificat drept „hotărâre judecătorească”, Curtea a evocat hotărârea Sahyouni, reamintind că simplele divorțuri private, precum cele care rezultă dintr-o declarație unilaterală a unuia dintre soți în fața unei instanțe religioase, nu intră în sfera de aplicare a regulamentului. Dimpotrivă, conform CJUE, „instanța” ce pronunță o „hotărâre judecătorească” în sensul regulamentului trebuie să păstreze controlul pronunțării divorțului, ceea ce presupune, în cazul divorțului prin acordul soților, ca ea să procedeze la o analiză a condițiilor divorțului în raport cu dreptul național, precum și a existenței și validității consimțământului soților la divorț (par. 54).

27.

 Curtea face și o distincție cu hotărârea Solo Kleinmotoren^[47], în care a precizat că o tranzacție încheiată în fața instanței nu poate constitui o hotărâre judecătorească. Conform CJUE, această afirmație nu înseamnă excluderea sistematică a calificării „hotărâre judecătorească” în ceea ce privește actul de divorț pronunțat de autoritățile extrajudiciare ale unui stat, în temeiul unui acord între soți, în urma unei examinări a condițiilor stabilite de dispozițiile legale în vigoare.

28.

 Dimpotrivă, ceea ce face diferența dintre hotărâri judecătorești în sensul regulamentului, pe de o parte, și acte autentice și acorduri, pe de altă parte, este examinarea pe fond a actului, pe care o presupun primele (par. 60-61). Dacă autoritățile extrajudiciare competente aprobă acordul de divorț după o examinare pe fond, actul este recunoscut și circulă ca hotărâre judecătorească, conform art. 21 din Regulamentul 2201/2003, respectiv art. 30 din Regulamentul 1111/2019 (iar nu ca simplu act autentic sau acord înregistrat). Trecând la analizarea în concret a situației din Italia, Curtea a punctat mai întâi că ofițerul de stare civilă este o autoritate instituită legal, care are competența să pronunțe divorțul, în mod obligatoriu din punct de vedere juridic, după examinarea existenței și valabilității consimțământului soților (par. 63-64), consimțământ valabil, liber și informat. Din perspectiva examinării condițiilor de validitate, Curtea a scos în evidență faptul că ofițerul de stare civilă trebuie să se asigure că acordul privește doar desființarea căsătoriei, iar nu și eventuale consecințe în plan patrimonial ale acestuia, respectiv că soții nu au copii minori, copii majori fără capacitate juridică, cu handicap grav sau într-o situație de dependență din punct de vedere financiar, iar acordul de divorț nu privește asemenea copii. În fine, Curtea a relevat faptul că ofițerul de stare civilă poate refuza pronunțarea divorțului dacă condițiile menționate nu sunt îndeplinite. În considerarea acestor aspecte, ea nu a avut dificultăți în a reține că actul de divorț întocmit de un ofițer de stare civilă italian trebuie calificat drept hotărâre judecătorească în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (4) din regulament.

29.

 Pentru că reglementarea italiană dedicată divorțurilor extrajudiciare este extrem de apropiată de aceea din România (art. 375-378 C. civ.), estimăm că ofițerii de stare civilă sau notarii români vor putea fi calificați instanțe în sensul regulamentului, fiind ținuți în mod corespondent, atunci când intervin în divorțurile cu elemente de extraneitate, de regulile de competență instituite de acesta^[48]. 

§ 2. Analiza criteriilor de competență jurisdicțională

30.

 Reședința obișnuită. Criteriul reședinței obișnuite joacă un rol central, șase dintre cele șapte reguli de la art. 3 folosindu-l într-o formă sau alta^[49]. Acesta este justificat, de altfel, de valențele lui de asigurare a proximității, prin legătura suficientă dintre situația litigioasă și forul competent^[50], respectiv de respectare a intereselor celor vizați.

31.

 Noțiune europeană autonomă. Conceptul de reședință obișnuită nu primește o definiție legală (așa cum a procedat legiuitorul european în alte regulamente de drept internațional privat – de exemplu, în art. 19 din Regulamentul Roma I). Absența unei definiții este justificată având în vedere, pe de o parte, multitudinea de ipoteze susceptibile să apară în practică și, pe de altă parte, dificultățile de identificare a unei soluții care să le acopere pe toate, păstrând, în același timp, predictibilitatea și certitudinea juridică^[51].

32.

 Noțiunea „reședință obișnuită a soților” sau „reședință obișnuită” este o noțiune autonomă în contextul Regulamentului 2019/1111^[52]. În lipsa unei definiții legale, respectiv a unei trimiteri exprese la dreptul statelor membre, interpretarea acesteia trebuie să fie făcută în considerarea dispozițiilor aferente și a obiectivelor regulamentului. Statele membre nu vor avea în vedere reperele urmate în acest sens în legislațiile naționale proprii. De altfel, date fiind specificitățile contenciosului în materie familială, nici soluțiile regăsite în domenii specifice ale dreptului european (de exemplu, securitatea socială) nu ar trebui preluate direct^[53], deși un nucleu comun există, iar nevoia de interpretare uniformă este reală; acestea pot servi fără îndoială ca sursă de inspirație^[54].

33.

 Repere teoretice. Conceptul „reședință obișnuită” are o importanță deosebită în materie și se impune a fi calificat cu cea mai mare atenție, cu atât mai mult cu cât, în contextul recunoașterii hotărârilor judecătorești străine (în materie de divorț), competența autorităților din statul de origine nu poate fi controlată. O interpretare mult prea largă ar contraria obiectivul certitudinii juridice și ar submina baza regulamentului, încrederea reciprocă.

De fiecare dată, existența acesteia va trebui să fie determinată în funcție de circumstanțele fiecărui caz specific^[55], pe baza unei aprecieri substanțiale, și nu doar a uneia formale. Conceptul presupune stabilitate; reședința obișnuită ar trebui să corespundă centrului (permanent) și obișnuit de viață al persoanei și al intereselor acesteia. Conceptul se pretează unei interpretări caz cu caz și presupune luarea în considerare a tuturor elementelor relevante ale cazului^[56].

34.

 Fiind acceptat azi că reședința obișnuită este aceea care reflectă integrarea persoanei într-un mediu social, economic și familial, ea va fi stabilită plecând de la elemente obiective, respectiv subiective^[57].

35.

 Elementele obiective privesc legăturile fizice ale persoanei cu o anumită țară – șederea sau prezența pe un anumit teritoriu, în anumite condiții de durată, continuitate, regularitate; existența unor bunuri importante, existența unui loc de muncă sau a unei afaceri, prezența altor membri ai familiei, diverse legături sociale și profesionale. Elementele obiective nu sunt însă mereu concludente. Astfel, faptul că persoana are un loc de muncă într-o țară este insuficient pentru a se considera că reședința obișnuită a persoanei este situată acolo dacă persoana se deplasează frecvent, fiind un lucrător transfrontalier. Faptul că persoana deține un spațiu de locuit, de asemenea, trebuie abordat cu prudență, pentru a verifica dacă acesta nu servește esențialmente doar ca reședință de vacanță sau pentru vizite foarte scurte. În fine, obținerea unui permis de ședere sau înregistrare în scopuri fiscale se poate dovedi insuficientă dacă persoana nu locuiește efectiv în statul în cauză.

36.

 Pentru că acestea sunt susceptibile de variații în timp, elementul subiectiv – luarea în considerare a intenției persoanei vizate – este și el deosebit de important^[58]. Deși evaluarea se poate dovedi un proces dificil, instanțele nu vor putea avea în vedere exclusiv afirmațiile persoanei interesate și nici chiar pe ale soților (unele fiind inspirate de dorința acestora de a obține un forum tolerant în ceea ce privește divorțul lor)^[59].

37.

 Repere jurisprudențiale. Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, îmbogățită în ultimii ani, se poate dovedi utilă în demersul de calificare.

38.

 Hotărârea IB c. FA^[60]. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a fost chemată să se pronunțe asupra interpretării conceptului „reședință obișnuită” în litigiile de divorț în contextul unor dificultăți generate de multiplicarea legăturilor unuia dintre soți cu două state diferite; mai precis, în speță, instanța de trimitere voia să afle dacă o persoană poate fi considerată, uneori, că dispune concomitent de două reședințe obișnuite (oricare fiind utilizabilă în contextul art. 3 din regulament), în condițiile în care viața profesională a reclamantului era concentrată într-un stat, în timp ce aceea familială în altul.

39.

 Plecând de la argumente de text (mai precis, de la absența unei referiri legislative la o pluralitate de reședințe), Curtea de Justiție a punctat necesitatea identificării unei reședințe obișnuite unice pentru o persoană (par. 60). Procedând la o analiză literală, ea a precizat că adjectivul „obișnuită” presupune că reședința trebuie să fie permanentă și regulată, iar, dacă intervin schimbări, calificativul „obișnuită” trebuie clarificat prin luarea în considerare a intenției persoanei de a-și stabili într-o altă (nouă) locație centrul permanent obișnuit al intereselor sale.

40.

 Curtea a procedat ulterior la o analiză teleologică, luând în considerare scopul urmărit de legiuitor: asigurarea echilibrului între libertatea de circulație a persoanelor și certitudinea juridică, care nu ar trebui să fie subminată prin interpretările practicate de instanțele naționale. În condițiile în care identificarea reședinței obișnuite are consecințe nu doar în ceea ce privește încetarea legăturii matrimoniale, ci și în ceea ce privește răspunderea părintească sau obligațiile alimentare, ea a decis ferm că nu poate fi acceptat ca o persoană să aibă mai multe reședințe obișnuite, ci doar una singură (par. 40-51)^[61]. Curtea a respins astfel posibilitatea admiterii reședințelor obișnuite multiple sau concurente, de natură a favoriza un forum actoris nejustificat^[62]. În consecință, persoanele cu reședințe secundare sau cu reședințe intermitente își vor vedea limitată libertatea de a alege între instanțele din diversele state cu care ele prezintă legături^[63], soluție pe care o apreciem ca binevenită.

41.

 Hotărârea MPA c. LCDNM^[64]. Relevantă pentru interpretarea conceptului „reședință obișnuită” este și hotărârea MPA, intervenită în contextul unui divorț al unui cuplu spaniol-portughez. În speță, reclamantul susținea că, deși lucra ca agent contractual al Uniunii Europene din anul 2010, iar în momentul cererii locuia în Togo, el și-a păstrat reședința obișnuită în Spania. Urmând soluția propusă de AG Szpunar^[65], Curtea a minimizat rolul voinței interne a reclamantului, contrazisă de realitatea factuală a locuirii: reședința obișnuită presupune o prezență care are un grad suficient de stabilitate pe teritoriul statului în cauză, condiție care nu poate fi considerată îndeplinită în cazul unei absențe fizice permanente. În raport cu soții agenți contractuali ai UE, care au reclamat, de altfel, voluntar să lucreze pe teritoriul unui stat terț, Curtea a punctat, de asemenea, că statutul lor aparte nu este în sine de natură să împiedice ca șederea pe teritoriul unui stat terț să prezinte gradul de stabilitate pe care îl presupune reședința obișnuită și nici să permită să se considere că absența fizică a persoanelor de pe teritoriul statului de cetățenie ar fi pur temporară sau ocazională (astfel că aceștia și-ar fi putut păstrat reședința acolo)^[66].

Fiecare dintre criteriile punctuale de la art. 3 merită o serie de precizări.

42.

 Reședința obișnuită comună a soților. Primul criteriu de competență reținut de legiuitorul european este acela al reședinței obișnuite comune a soților, criteriu ce respectă proximitatea, reflectând, în același timp, considerente de conveniență. Art. 3 lit. (a) pct. (i) este corelat cu art. 8 lit. (a) din Regulamentul 1259/2010, fapt ce susține coincidența dintre forum și ius și eficiență^[67]. Reședința obișnuită va fi apreciată în momentul sesizării instanței. Nu este necesar ca soții să aibă o locuință comună; este suficient ca reședința obișnuită a fiecăruia să fie în țara în discuție, chiar dacă ei locuiesc separat^[68], în imobile sau în orașe diferite în aceeași țară, și chiar dacă, eventual, în timpul mariajului au locuit pe teritoriul altui/altor state.

În raport cu regula de la art. 3 lit. (a) pct. (i), doctrina acceptă o perpetuatio fori; astfel, dacă, în timpul procesului, unul dintre soți și-a stabilit reședința în alt stat, acest lucru nu va afecta competența instanței. Corelativ, dacă unul dintre soți a decedat și se dorește introducerea cererii pentru anularea căsătoriei, va putea fi avută în vedere reședința comună a soților în momentul decesului^[69].

43.

 Ultima reședință obișnuită comună. Cel de-al doilea criteriu menționat la art. 3 lit. (a) pct. (ii) este ultima reședință obișnuită comună, dacă cel puțin unul dintre soți locuiește acolo^[70]. Pentru aplicarea textului este irelevantă calitatea procesuală (pârât/reclamant) a părții care își are încă reședința obișnuită în statul de la ultima reședință obișnuită a cuplului. În fapt, pentru că reședința obișnuită a pârâtului este vizată la art. 3 lit. (a) pct. (iii), probabil pct. (ii) vizează reședința obișnuită a reclamantului (persoana rămasă în urmă după ce soțul s-a deplasat).

La fel ca pentru art. 3 lit. (a) pct. (i), pentru motive de eficiență, și art. 3 lit. (a) pct. (ii) este corelat cu art. 8 lit. (b) din Regulamentul Roma III. De data acesta, alinierea nu este însă perfectă, deoarece art. 8 lit. (b) prevede aplicarea legii statului de la ultima reședință obișnuită a soților, cu condiția nu doar ca unul dintre ei să nu se fi mutat, ci și, suplimentar, ca șederea comună în acel stat să nu se fi încheiat cu mai mult de un an înaintea sesizării instanței judecătorești. O asemenea exigență lipsește din cuprinsul art. 3 lit. (a) pct. (ii), care se transformă într-un forum actoris disimulat.

44.

Reședința obișnuită a pârâtului. Regula de la art. 3 lit. (a) pct. (iii), ce prevede competența instanțelor din statul membru de la reședința obișnuită a pârâtului, este inspirată de considerente de proximitate, dar și de conveniență. Ea este una clasică (actor sequitur forum rei) și nu necesită dezvoltări particulare.

45.

Reședința obișnuită a oricăruia, în caz de cerere comună. Conform art. 3 lit. (a) pct. (iv), în caz de cerere comună, soții pot opta pentru instanțele din statul membru de la reședință obișnuită a oricăruia. Regula interesează competența internațională a instanțelor, competența teritorială internă fiind stabilită pe baza regulilor de procedură civilă din statul în cauză.

46.

Conceptul de cerere comună este un concept discutat. Dată fiind exprimarea ambiguă a legiuitorului, nu este clar dacă termenul poate fi utilizat doar dacă dreptul forului permite cererile comune, în sens propriu, sau dacă ar trebui urmată o poziție mai largă. Doctrina majoritară pare să favorizeze această ultimă alternativă^[71]. Criteriul ar trebui acceptat și în state al căror drept procedural nu admite propriu-zis cererea comună; el ar putea fi considerat îndeplinit și atunci când soții fac cereri separate și invocă motive diferite de divorț în fața instanțelor din aceeași țară.

47.

Forum actoris condiționat. Art. 3 lit. (a) pct. (v) și (vi) consacră un forum actoris condiționat: în cazurile de divorț, separare de drept și anulare a căsătoriei sunt competente și instanțele din statul membru de la reședința obișnuită a reclamantului, dacă acesta a locuit acolo minimum un an înaintea introducerii cererii sau dacă a locuit acolo minimum șase luni și are și cetățenia statului în cauză. Regula este susceptibilă să se aplice, cel mai probabil, atunci când ambii soți au părăsit statul în care și-au avut reședință obișnuită comună. Ea este acceptată drept corelativ pentru regula de la art. 3 lit. (a) pct. (ii), garantând un tratament egal al soților și facilitând, suplimentar, accesul la justiție.

48.

Totuși, criticile la adresa acesteia nu au lipsit, în măsura în care criteriul de principiu reținut (reședința reclamantului) nu prezintă legături suficiente cu căsătoria și nu susține suficient predictibilitatea. De asemenea, regula nu facilitează regruparea contenciosului în materie familială, ea neavând un corespondent în art. 5 alin. (2) din Regulamentul regimurilor matrimoniale sau în Regulamentul 4/2009 privitor la obligațiile alimentare. De asemenea, ea nu susține nici o eventuală coincidență între forum și ius, pentru legea aplicabilă divorțului nefiind avute în vedere criterii similare.

49.

O chestiune discutată este legată de natura șederii în statul vizat: mai precis, este suficient ca pe perioada de un an, respectiv șase luni, reclamantul să aibă o simplă reședință sau este necesar, dimpotrivă, ca pentru tot acest răstimp persoana să fi avut o reședință obișnuită? În condițiile în care textul nu impune altceva și în considerarea faptului că aprecierea criteriului de legătură trebuie realizată în momentul sesizării instanței, doctrina a considerat uneori că instanțele ar trebui să se poată declara competente dacă acea reședință obișnuită exista în momentul sesizării lor, fiind astfel suficient ca pe perioada de șase luni sau un an, menționată de textul legal, reclamantul să fi avut o simplă reședință în circumscripția lor^[72].

50.

Hotărârea BM c. LO.Problema de a ști dacă perioada de așteptare de un an, respectiv de șase luni, menționată la art. 3 lit. (a) pct. (v) și (vi) începe să curgă doar după stabilirea reședinței obișnuite a persoanei în statul în cauză sau este suficient ca la începutul perioadei relevante reclamantul să aibă o simplă reședință de facto, ce devine obișnuită doar ulterior, a fost recent adusă și în fața Curții de Justiție^[73], prin intermediul unei întrebări preliminare formulate de către Curtea supremă federală germană în contextul unui divorț al unui cuplu germano-polonez, inițiat de soț în Germania. Curtea a optat pentru o soluție diferită de aceea descrisă mai sus, preferând o interpretarea restrictivă a forum actoris.

51.

Pe de o parte, ea a considerat că, în contextul specific al stabilirii competenței internaționale în materia desfacerii relației matrimoniale, prevăzut la art. 3 lit. (a) din regulament, nu este necesar să se facă distincție între noțiunile de „reședință” și „reședință obișnuită”, pentru că acest lucru ar conduce la o șubrezire a criteriului de stabilire a competenței (par. 31). Pe de altă parte, în ideea de a asigura un echilibru între cei doi soți (prin nefavorizarea nejustificată a soțului reclamant), dar și pentru a susține securitatea juridică, previzibilitatea, precum și interpretarea și aplicarea uniformă a criteriilor de competență, Curtea a considerat că, pentru a se putea prevala de art. 3 lit. (a) pct. (vi), reclamantul trebuie să demonstreze că a avut o reședință obișnuită în statul membru al instanței judecătorești sesizate de la momentul începerii perioadei minime de șase luni prevăzute de acest text (par. 35-37); aceasta nu este considerată a reprezenta o sarcină disproporționată, de natură a-l descuraja să se întemeieze pe criteriul de competență menționat. Mult mai important, Curtea a adus în discuție un argument de proximitate^[74], binevenit, de natură să tempereze criticile deja formulate împotriva soluției legislative.

52.

Dacă exigența referitoare la durata de un an sau șase luni nu era îndeplinită la momentul sesizării instanței, aceasta se va declara necompetentă. Eventual, este posibilă suspendarea cauzei până la împlinirea termenului^[75]. Cu toate acestea, dacă între timp a fost sesizată o instanță dintr-un alt stat membru, aceasta din urmă ar trebui să aibă prioritate, în temeiul regulii de litispendență de la art. 20.

53.

Art. 3 lit. (a) pct. (vi) include o exigență referitoare la naționalitatea soțului reclamant, care trebuie să fie aceea a statului ale cărui instanțe au fost sesizate. Nu este stabilită vreo exigență în legătură cu durata posedării naționalității, aceasta trebuie (doar) să existe la momentul introducerii cererii; corelativ, nu este suficient ca persoana să fi avut naționalitatea statului respectiv, dar să o fi pierdut sau să fi renunțat la ea. Dacă persoana are dublă cetățenie, în conformitate cu jurisprudența Hadadi, oricare dintre acestea va putea fi invocată^[76]. Dacă reclamantul este apatrid, în regulament nu se prevede nimic și în acest caz forul de la art. 3 lit. (a) pct. (vi) nu va fi disponibil.

54.

Hotărârea Mikołajczyk^[77]. Criteriul de competență de la art. 3 lit. (a) pct. (v) a fost, de asemenea, discutat într-o speță referitoare la o acțiune în anularea unei căsătorii încheiate în timpul Celui de-Al Doilea Război Mondial de un bărbat polonez, deja căsătorit în Polonia, cu o doamnă franțuzoaică. Acțiunea a fost introdusă în Polonia de moștenitorii primei soții; competența instanțelor poloneze a fost contestată, cea de-a doua soție arătând că reședința sa obișnuită este în prezent în Franța, stat în care a locuit și fostul soț, în prezent decedat. În acest context, Curtea de Apel din Varșovia a adresat CJUE mai multe întrebări preliminare referitoare la textul menționat. Prima privea problema de a ști dacă o acțiune în anularea căsătoriei introdusă după decesul unui soț intră în sfera de aplicare a regulamentului, Raportul A. Borras^[78] prevăzând că procedurile referitoare la anularea căsătoriei introduse după decesul unuia sau al ambilor soți erau excluse din sfera de aplicare a Convenției. Suplimentar, instanța de trimitere voia să afle dacă acțiunile în anularea căsătoriei introduse de un terț sunt sau nu vizate de regulament, respectiv, în cazul unui răspuns afirmativ, dacă art. 3 lit. (a) pct. (v) și (vi) este sau nu operant.

55.

În analiză, Curtea a dublat interpretarea literară a textului de o interpretare sistemică. Primul aspect reținut a fost acela că termenii regulamentului nu disting în funcție de calitatea reclamantului în acțiunea în anulare, respectiv nu condiționează nicicum aplicabilitatea acestuia de existența în viață a persoanei sau a persoanelor vizate (par. 27, par. 32). Deoarece regulamentul trebuie interpretat astfel încât uniformitatea de reglementare și certitudinea juridică să fie susținute, faptul că acțiunea în anulare privește o căsătorie care a încetat deja prin deces nu este de natură să antreneze inaplicabilitatea acestuia (par 34-35). De asemenea, având în vedere că inclusiv un terț poate avea un interes în anularea unei căsătorii (aspect ce trebuie evaluat pe baza dreptului aplicabil) și nu există niciun motiv ca acesta să fie privat de beneficiul regulilor europene uniforme, Curtea a decis că o acțiune în anulare introdusă de un terț după decesul unuia dintre soți este și ea vizată de regulament (par. 37), iar competența internațională a instanțelor din statele membre trebuie stabilită pe baza normelor instituite de acesta.

56.

În raport cu cea de-a treia întrebare preliminară, ce privea, mai precis, operabilitatea criteriului de la art. 3 lit. (a) pct. (v) și (vi) în cazul unor acțiuni în anulare introduse de alte persoane decât soții, Curtea a optat pentru o interpretare restrictivă, care ține seama de specificitățile contenciosului de încetare a legăturii matrimoniale (par. 40). Astfel, atunci când trebuie să se determine sfera de aplicare a noțiunii „reclamant” în sensul art. 3 din regulament, pentru a stabili dacă aceasta vizează exclusiv soții sau și un terț, ea consideră necesară o interpretare autonomă și uniformă (par. 44), stabilită în funcție de contextul și de obiectivele procedurii. Pentru că normele din regulament sunt concepute pentru a prezerva interesele soților^[79], respectiv sunt instituite în beneficiul soților și ținând seama de situația lor, aplicarea lor trebuie făcută în funcție de situația acestora; terții se pot prevala de aceste criterii, dar, în egală măsură, sunt și ținuți de ele, fără ca accesul lor la justiție să fie limitat. În consecință, Curtea a decis că noțiunea de reclamant în sensul art. 3 lit. (a) pct. (v) și (vi) nu include alte persoane decât soții (par. 52). Limitând jocul criteriilor exorbitante menționate atunci când nu soții acționează în vederea anulării căsătoriei, ea ajunge la un rezultat rezonabil, care garantează o respectare minimală a intereselor tuturor celor implicați.

57.

Hotărârea OU c. VY^[80]. Nediscriminare pe motiv de naționalitate.
O altă chestiune discutată în raport cu art. 3 lit. (a) pct. (vi) a privit compatibilitatea acestuia cu principiul nediscriminării pe motiv de naționalitate. Ea a fost ridicată în contextul unui litigiu de divorț al unui cuplu format dintr-un cetățean italian și un cetățean german, căsătoriți în Irlanda în anul 2011. Din anul 2019, doamna, cetățean german, s-a mutat în Austria, unde a introdus, în anul 2020, o cerere de divorț. Pentru că nu trecuse minimum un an de la schimbarea reședinței obișnuite și pentru că doamna nu avea cetățenia austriacă, instanțele de fond s-au declarat necompetente. Hotărârea fiind contestată, curtea de casație austriacă a adresat Curții de Justiție o întrebare preliminară cu privire la problema de a ști dacă distincția pe care o face legiuitorul european în art. 3 lit. (a) pct. (v) și (vi) din regulament în funcție de cetățenia persoanei (care nu ar reflecta o diferență suficient de importantă în ceea ce privește integrarea persoanelor interesate și proximitatea cu statul în cauză) reprezintă sau nu o discriminare interzisă în conformitate cu art. 18 TFUE^[81].

58.

Reamintind definițiile punctuale ale principiului (interdicția tratării ca identice a două situații diferite, respectiv interdicția tratării diferențiate a două situații comparabile), Curtea impune evaluarea caracterului comparabil în funcție de toate elementele pertinente, inclusiv obiectul și scopul regulamentului. Normele din regulament urmăresc să asigure un echilibru între mobilitatea persoanelor și protecția drepturilor soților, pe de o parte, și securitatea juridică, pe de altă parte, prin garantarea unei legături reale între reclamant și statul membru ale cărui instanțe sunt sesizate; din perspectiva acestui obiectiv, un reclamant care se reîntoarce în țara sa de origine ca urmare a crizei conjugale nu se află într-o situație comparabilă cu un cetățean european care se mută în acel stat (par. 30). În prima ipoteză, resortisantul în cauză va avea în mod necesar o serie de legături specifice instituționale și juridice, precum cele culturale, lingvistice, sociale, familiale, patrimoniale, care răspund nevoii de proximitate, necesară în ceea ce privește exercitarea competenței (par. 31)^[82]. Dimpotrivă, în cea de-a doua situație, absența legăturilor preexistente va fi compensată de o durată de ședere mai lungă.

59.

Curtea a considerat astfel că diferența referitoare la durata minimă de ședere efectivă a reclamantului se întemeiază pe un element obiectiv – cetățenia reclamantului, cunoscută de pârât^[83] –; acesta este de natură a facilita determinarea legăturii reale a persoanei cu statul membru în cauză, astfel că nu se poate imputa legiuitorului european faptul că s-a întemeiat pe acesta, condiționând disponibilitatea lui forum actoris de împlinirea unei durate de ședere mai scurte decât cea impusă unei persoane care nu este resortisant (par. 40). Ținând seama de obiectivul urmărit – garantarea existenței unei legături reale între reclamant și statul membru în cauză –, Curtea a apreciat că dispoziția nu reprezintă o diferență de tratament incompatibilă cu articolul 18 TFUE: „Principiul nediscriminării pe motiv de cetățenie sau naționalitate, consacrat la articolul 18 TFUE, trebuie interpretat în sensul că nu se opune condiționării competenței instanțelor din statul membru pe teritoriul căruia se află reședința obișnuită a reclamantului, astfel cum aceasta este prevăzută la articolul 3 alineatul (1) litera (a) a șasea liniuță din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului din 27 noiembrie 2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000, de o durată minimă de ședere a reclamantului, imediat înaintea introducerii cererii sale, cu șase luni mai scurtă decât cea prevăzută la articolul 3 alineatul (1) litera (a) a cincea liniuță dinregulamentul menționat, pentru motivul că persoana respectivă este resortisant al acestui stat membru” (par. 41).

60.

Cetățenia comună a soților.Conform art. 3 lit. (b), un alt criteriu de competență jurisdicțională este acela al cetățeniei comune a soților. Deși aduce un tribut legăturilor culturale ale acestora, criteriul cetățeniei comune a fost utilizat frecvent în practică, pentru motive de conveniență^[84]. Naționalitatea fiind caracterizată prin stabilitate și permanență, criteriul aferent este unul de natură să susțină certitudinea și predictibilitatea în ceea ce privește implementarea sa. Nu este necesar ca acesta să reflecte și o legătură strânsă între soți și statul în cauză; conform Curții de Justiție, dacă, în plus față de aspectul formal, criteriul ar presupune și alte elemente care să reflecte integrarea, incertitudinile în ceea ce privește implementarea sa ar fi fost mult sporite^[85]. Pentru ca acest criteriu să se aplice, este irelevant unde este localizată reședința obișnuită a unuia, respectiv a ambilor soți^[86]; astfel, de exemplu, doi cetățeni români, unul cu reședința obișnuită în Israel și altul cu reședința obișnuită în Libia, vor putea divorța în România, competența instanțelor române fiind stabilită în baza art. 3 lit. (b) din regulament.

61.

Dublă cetățenie comună. Hotărârea Hadadi. Deși textul legal nu precizează cum trebuie procedat în cazurile în care soții au cetățenii comune multiple, Curtea de Justiție a luat poziție, optând pentru soluția mai liberală: oricare dintre cele două cetățenii comune poate servi drept criteriu pentru determinarea competenței instanței; litigiile paralele vor fi gestionate pe baza regulii de litispendență de la art. 20 alin. (1) și (3) din regulament.

În speță, discuțiile au fost ocazionate de faptul că soțul, cetățean maghiar naturalizat francez, s-a adresat instanțelor maghiare, din statul de origine, pentru divorțul de soția sa, cetățean franco-maghiar și ea, deși cuplul locuia de 15 ani în Franța. Curtea de Justiție a oferit o soluție funcțională conflictului de naționalități, făcând abstracție de detaliile concrete; ea a insistat pe aplicarea literală a art. 3 lit. (b) din regulament, ce prevede criteriul naționalității comune drept criteriu de competență jurisdicțională alternativ criteriilor care figurează la litera (a) (declinări ale reședinței obișnuite), fără să impună exigențe particulare. Curtea a insistat, de asemenea, pe spiritul textului, arătând că naționalitatea drept criteriu de competență nu a fost reglementată subsidiar reședinței obișnuite (par. 48, 49, 54), fiind, dimpotrivă, intenția legiuitorului de a deschide o oportunitate în plus pentru cetățenii europeni. Aceștia se pot prevala de oricare dintre naționalitățile comune și nu vor fi acuzați că acționează abuziv (par. 57); chiar dacă nu ar mai avea legături cu statul lor de origine, ei au libertatea de a se adresa instanțelor din statul de cetățenie comună în vederea soluționării divorțului lor.

62.

Desigur, Curtea de Justiție a invocat și un argument textual – legiuitorul european nu subordonează jocul naționalității unei condiționalități specifice, el nu impune posibilitatea folosirii naționalității doar atunci când există și o altă legătură a persoanei cu statul în cauză (par. 51). Astfel, criteriul naționalității poate fi implementat automat, reclamantul având posibilitatea de a se adresa instanțelor din oricare dintre statele de cetățenie comună, fără ca o ierarhie să fie stabilită între cele două naționalități comune, prin considerarea unui criteriu ierarhic sau prin considerarea și a reședinței obișnuite^[87].

63.

Hotărârea Hadadi a fost uneori criticată, în legătură cu evocarea mult prea rapidă a conceptului de abuz de drept; hotărârea ar fi putut fi ocazia pentru Curte de a preciza circumstanțele în care un reclamant ar putea fi decăzut din dreptul său de a se adresa instanțelor din unul dintre statele de cetățenie comună, din cauza unei rele-credințe manifeste în modul de exercitare a dreptului. În ciuda acestei critici, textul art. 3 lit. (b) din regulament a fost păstrat neschimbat; probabil a contat și faptul că intrarea în vigoare, în numeroase state membre, a Regulamentului 1259/2010 a redus riscul de forum shopping și de folosire abuzivă criteriilor menționate.

§ 3. Criterii subsidiare

A. Cereri reconvenționale – articolul 4 din regulamentul 1111/2019

64.

În ceea ce privește cererile reconvenționale, art. 4 urmează soluția tradițională în materie^[88], regăsită neschimbată și în Regulamentul 2201/2003^[89]: instanța competentă să soluționeze cererea principală este competentă să se pronunțe și asupra cererii reconvenționale, cu condiția ca aceasta din urmă să intre ea însăși în sfera de aplicare materială a regulamentului.

65.

Obiectul regulii este acela de a susține eficiența procedurilor, facilitând reunirea diferitelor cauze reciproce în fața aceleiași instanțe^[90]. Ea operează independent de faptul că în concret a intervenit o schimbare în ceea ce privește criteriile de jurisdicție inițiale. De exemplu, chiar dacă soții nu mai au niciunul reședința obișnuită în statul ale cărui instanțe au fost sesizate de unul dintre ei cu cererea de divorț, acestea din urmă vor fi competente să judece cererea reconvențională de anulare a căsătoriei, formulată de celălalt.

66.

Regula se aplică doar în ceea ce privește litigiile pentru care competența s-a stabilit pe baza art. 3. Cu toate acestea, dacă instanța de origine s-a declarat competentă în conformitate cu regula reziduală de la art. 6, dreptul național procedural ar putea interveni pentru a permite judecarea cererii reconvenționale în fața acestei instanțe^[91].

Articolul 4 operează doar dacă litigiul inițial între soți a fost valabil introdus; de asemenea, operează dacă litigiul în fața instanței sesizate este unul în curs la data introducerii cererii reconvenționale. Dacă, ulterior, cererea inițială este retrasă, instanța va rămâne competentă să judece cererea reconvențională.

67.

Regula de competență de la art. 4 poate fi folosită doar dacă cererea reconvențională intră din punct de vedere material în sfera de aplicare a regulamentului, fiind deci, în concret, una de divorț, separare de drept, respectiv de anulare a căsătoriei. Problema de a ști ce înseamnă mai exact cerere reconvențională în materie de divorț poate fi însă discutată. Conform lui M. Wilderspin, am fi în prezența unei cereri reconvenționale atunci când ambele cereri urmăresc obținerea divorțului, dar motivele invocate de soți sunt diferite – de exemplu, unul evocă divorțul din culpă exclusivă, iar celălalt divorțul pentru nepotrivirea de caracter, în acest caz, art. 4 fiind pe deplin operant. Dimpotrivă, alți autori consideră că, într-o asemenea ipoteză, dacă soții se adresează instanțelor din aceeași țară, competența acestora ar putea fi stabilită în conformitate cu art. 3 lit. (a) pct. (iv) – cerere comună^[92]. Având în vedere prevederile din dreptul procedural intern (art. 917 C. pr. civ.), considerăm că prima soluție poate fi legitim avută în vedere.

68.

Disociere.Clarificarea referitoare la includerea cererii reconvenționale în sfera de aplicare a Regulamentului 1111/2019 este cu atât mai utilă cu cât, cu ocazia divorțului între soți, urmează să fie rezolvate probleme variate, nevizate însă de instrumentul european^[93] și pentru care vor trebui avute în vedere reguli specifice.

Astfel, art. 4 nu se aplică dacă cererea reconvențională este una privitoare la obligația de întreținere între soți. Competența pentru acesta din urmă va fi stabilită pe baza regulilor din Regulamentul 4/2009^[94] și, deși, în baza art. 3 lit. (c) din regulament, instanța competentă să judece litigiul în materie matrimonială ar fi competentă să intervină și în privința cererii alimentare accesorii acestuia, așa cum a decis Curtea de Justiție în cauza A c. B^[95], o cerere având ca obiect o obligație de întreținere față de copil este accesorie numai acțiunii privind răspunderea părintească, în sensul art. 3 lit. (d) din acest regulament, iar nu și aceleia în materie de divorț^[96]. Dimpotrivă, instanța sesizată cu cererea de divorț (în baza regulilor din Regulamentul 1111/2019) s-ar putea declara competentă, în baza art. 3 lit. (c) din Regulamentul 4/2009 (iar nu a art. 4 din Regulamentul 1111/2019), cu privire la o cerere referitoare la obligația de întreținere între soți^[97].

69.

De asemenea, articolul 4 nu se aplică dacă cererea reconvențională este una privitoare la regimul matrimonial; în acest caz, pentru stabilirea competenței internaționale a instanțelor, vor fi relevante dispoziții din alte instrumente europene^[98] sau, după caz, din dreptul național. Pentru că România nu participă la cooperarea consolidată instituită prin Regulamentul 1103/2016, instanțele române nu se vor putea referi la acest din urmă instrument, ci vor avea în vedere regulile din Codul de procedură civilă, mai precis art. 1.079 alin. (5) sau 1.080 alin. (1)^[99].

B. Conversia separației de drept în divorț – articolul 5

70.

Criteriu suplimentar, derivat. Pentru că doar anumite sisteme juridice cunosc instituția separației de drept ca un pas prealabil divorțului, legiuitorul european a stabilit un criteriu de competență jurisdicțională derivat, la dispoziția soților interesați de încetarea definitivă a legăturii matrimoniale^[100]. În plus față de alternativele prevăzute în cuprinsul art. 3 pentru acțiunile în divorț, reclamantul se poate adresa și instanțelor din statul membru care au pronunțat separarea de drept (perpetuatio fori): „Fără a aduce atingere articolului 3, instanța judecătorească dintr-un stat membru care a pronunțat o hotărâre privind separarea de drept este competentă, de asemenea, să transforme această hotărâre în divorț, în cazul în care dreptul acestui stat membru prevede aceasta.” Odată cu aceasta, legiuitorul ține cont de eventualele evoluții care au putut interveni în ceea ce privește situația soților, respectiv diferite elemente de legătură ulterior separației legale. Este posibil, de exemplu, ca soții sau niciunul dintre ei să nu mai păstreze ulterior separării o reședință obișnuită în statul unde această separare a fost decisă; chiar dacă competența pentru divorț nu ar mai putea fi stabilită în statul respectiv pe baza reguli de la art. 3, aceeași instanță va putea totuși interveni în baza regulii de la art. 5 din regulament. Chiar dacă la momentul separației instanța în cauză a trebui să se declare competentă pe baza unuia dintre criteriile de la art. 3, în perioada (relativ lungă, în funcție de legea competentă) ce se scurge până la divorț, circumstanțele cazului se pot schimba semnificativ, astfel încât acestea să nu mai permită stabilirea competenței instanțelor respective și pentru divorț. Art. 5 permite menținerea competenței instanței care a pronunțat separația și în ceea ce privește divorțul, în ciuda schimbării semnificative a situației.

71.

Soluția de la art. 5 din Regulamentul 1111/2019 este corelată fericit cu aceea de la art. 9.1 din Regulamentul 1259/2010. Cel puțin când părțile nu au ales legea aplicabilă, instanța care a pronunțat separarea va fi competentă să se pronunțe asupra transformării acesteia în divorț, în principiu, pe baza aceleiași legi care a fost avută în vedere pentru separare. 

72.

Condițiile pentru aplicarea art. 5. Instanța sesizată cu cererea de transformare trebuie să fie o instanță dintr-un stat membru. Această instanță trebuie să fi intervenit în procedura de separare care a fost finalizată cu o hotărâre de separare; este indiferent dacă competența acesteia fost stabilită pe baza regulii de la art. 3 sau în conformitate cu regula reziduală de la art. 6 din Regulamentul 1111/2019.

73.

Suplimentar, este necesar ca dreptul statului membru în cauză să prevadă posibilitatea conversiei. Această ultimă condiție este susceptibilă să ridice discuții. De cele mai multe ori, instanțele care au dispus separația de corp au făcut acest lucru în temeiul dreptului lor substanțial; în acest caz, acesta va fi avut în vedere și în ceea ce privește conversia. Dacă dreptul statului în cauză nu acceptă conversia, ci impune părților să introducă o cerere de divorț distinctă, nouă, independentă de conversie, art. 5 nu va putea opera^[101]. Este însă posibil (chiar dacă excepțional) ca instanțele care au decis separația de corp să fi făcut acest lucru pe baza dreptului altui stat. Pentru ca regula de la art. 5 privind perpetuatio fori să opereze, legiuitorul european impune ca transformarea separației în divorț să fie permisă de dreptul statului sesizat.

74.

Problema care se ridică este aceea de a ști dacă prin „dreptul statului sesizat” trebuie să se înțeleagă dreptul substanțial intern sau, dimpotrivă, regulile lui de conflict, care vor trimite, eventual, la dreptul altui stat^[102]. Pentru că, pe fond, posibilitatea conversiei depinde în mod normal de dreptul aplicabil, doctrina consideră că, pentru ca forul de la art. 5 să fie disponibil, nu este necesar ca însuși dreptul substanțial intern din statul instanței sesizate să prevadă posibilitatea conversiei^[103], relevant fiind, dimpotrivă, dreptul substanțial desemnat de regulile de conflict ale acestuia (în majoritatea statelor membre, acelea din Regulamentul 1259/2010); astfel, aceasta va fi tranșată pe baza legii alese de părți (art. 9 coroborat cu art. 5 din Regulamentul 1259/2010), iar, în lipsă, de legea aplicabilă separației; dacă aceasta nu prevede conversia, va fi aplicată legea desemnată pe baza criteriilor ierarhice de la art. 8 din Regulamentul 1259/2010.

C. Regula reziduală – art. 6

75.

Pentru că criteriile de competență jurisdicțională stabilite de legiuitorul european în raport cu divorțul, separarea de corp și anularea căsătoriei urmăresc o respectare minimală a proximității, în principiu, este posibil să existe situații în care instanțele din statele membre, eventual sesizate, să nu-și poată fonda competența pe acestea. Pentru aceste cazuri, printr-o regulă reziduală, legiuitorul european a stabilit posibilitatea acestora de a avea în vedere propriile lor reguli de procedură națională^[104]. În România, este vorba de art. 1.066 C. pr. civ., art. 1.079 pct. 5 C. pr. civ., respectiv de art. 1.081 alin. (2) pct. 2 C. pr. civ.

76.

Soluție subsidiară. Aplicarea regulilor naționale este concepută ca soluție subsidiară, de ultim resort, pentru că ea este condiționată de necompetența oricărei instanțe dintr-un stat membru, pe baza regulilor de la art. 3-5 din regulament^[105]. De asemenea, pentru divorțul soților cu reședință obișnuită în Uniunea Europeană sau care au naționalitatea unui stat membru există limitări suplimentare, care trebuie și ele respectate. 

Acest caracter subsidiar este întărit prin regula de la art. 18, ce obligă o instanță dintr-un stat membru care nu este competentă în conformitate cu regulile din regulament să se declare din oficiu necompetentă, dacă o altă instanță dintr-un alt stat membru ar fi competentă în conformitate cu regulile de la articolele 3-5; nu este necesar ca această altă instanță să fi fost sesizată sau să se fi declarat competentă. 

77.

Regula reziduală de la art. 6 fiind inclusă în sistemul regulamentului, o instanță dintr-un stat membru va trebui, în primul rând, să și verifice competența, în baza regulilor de la art. 3, art. 4 sau art. 5. În eventualitatea unui răspuns negativ, ea nu se va declara automat necompetentă; dimpotrivă, ea va trebui să recurgă la analize suplimentare, din oficiu. Astfel, instanța sesizată va verifica eventuala localizare a unuia dintre criteriile de la aceste reguli pe teritoriul altui stat membru; în eventualitatea unui răspuns pozitiv, ea se va declara necompetentă [în temeiul art. 6 alin. (1); nu este vorba de o simplă posibilitate, ci de o obligație, așa cum rezultă din hotărârea Sundelind^[106]]. Dacă instanța constată că niciunul dintre criteriile de la art. 3-5 din regulament nu este localizat în Uniune, ea va trebui să recurgă la verificări suplimentare. Mai precis, instanța trebuie să verifice dacă pârâtul are reședința obișnuită sau cetățenia unui stat membru; în ipoteza unui răspuns afirmativ, ea va trebui (de asemenea) să se declare necompetentă [în conformitate cu art. 6 alin. (2)]. Doar în cazul unui răspuns negativ, instanța va putea recurge la regulile de competență din Codul de procedură civilă.

78.

Regulă de favoare pentru persoanele care își au reședința obișnuită pe teritoriul unui stat membru sau au cetățenia unui stat membru – art. 6 alin. (2). În conformitate cu art. 6 alin. (2) din regulament (text ce reproduce fostul art. 6 din Regulamentul 2201/2003), „[u]n soț care are reședința obișnuită pe teritoriul unui stat membru sau este resortisant al unui stat membru poate fi chemat în judecată într-un alt stat membru numai în temeiul articolelor 3, 4 și 5”. Prevederea – al cărei scop este acela de a proteja cetățenii statelor membre în fața regulilor exorbitante de competență jurisdicțională din alte state membre^[107] – condiționează jocul regulilor de procedură naționale în conformitate cu art. 6 alin. (1) și alin. (3) și va fi tratată cu prioritate.

Ea abordează două ipoteze distincte (persoane cu reședința obișnuită în UE și persoane cu naționalitatea unui stat membru al UE), dar doar cea de-a doua este susceptibilă să aibă un aport normativ veritabil în raport cu art. 6 alin. (1). Astfel, mai precis, dacă o persoană își are reședința obișnuită în UE și are poziția de pârât într-un litigiu de divorț, de separație sau de anulare a căsătoriei, art. 6 alin. (1) este de natură să blocheze direct recursul la regulile de procedură naționale [criteriul reședinței obișnuite a pârâtului apărând la art. 3 lit. (a) pct. (iii) din regulament]. Doar atunci când pârâtul este cetățean al unui stat membru, regula de la art. 6 alin. (2) este susceptibilă să facă o diferență.

79.

Hotărârea MPA.Hotărârea Curții de Justiție în cauza MPA^[108], intervenită în contextul unui litigiu de divorț al unui cuplu spaniolo-portughez, soții avându-și ambii reședința obișnuită în Togo, este edificatoare cu privire la modalitatea de interpretare și aplicare a textului. Susținând că, deși nu mai locuia de aproximativ 9 ani în Spania (ci pe teritoriul altor state, unde a lucrat ca agent contractual al UE), ea și-a păstrat în acest stat reședința obișnuită, soția (cetățean spaniol) a inițiat o acțiune de divorț în Spania; competența fiind contestată de soț și considerând, dimpotrivă, că niciunul dintre criteriile de la art. 3 din regulament nu era localizat în jurisdicția lor, instanțele spaniole și-au pus problema de a ști dacă ar putea recurge la regulile de procedură civilă naționale proprii pentru a reține cauza spre judecare, adresând CJUE o întrebare preliminară în acest sens.

80.

Curtea a reafirmat cu claritate faptul că jocul regulilor naționale de procedură civilă este condiționat de faptul că pârâtul nu are cetățenia unui stat membru sau reședința obișnuită pe teritoriul unui stat membru (par. 84^[109]). În speță, soțul pârât având cetățenia portugheză, instanța spaniolă ce nu-și putea afirma competența pe baza regulilor de la art. 3-5 din regulament nu putea recurge nici la regulile de competență reziduală prevăzute de dreptul național^[110].

81.

Dincolo de acest aspect, Curtea a adus însă o lămurire benefică, inspirată de observațiile Comisiei Europene. Ea a precizat că, dacă soțul reclamant dorește să obțină o hotărâre de divorț în Uniune, el s-ar putea adresa totuși instanțelor din statul membru de cetățenie a pârâtului, cărora le este permis să se refere la regulile lor naționale de procedură civilă pe baza regulii reziduale, chiar dacă reclamantul are și el naționalitatea unui stat membru (par. 87). Precizarea are o utilitate neîndoielnică, în condițiile în care raportul A. Borras păstra tăcerea asupra problemei, iar discuțiile nu au lipsit. Soluția putea fi, de altfel, dedusă pe baza textului legal, ce prevede expres că „un soț care (…) este resortisant al unui stat membru poate fi chemat în judecată într-un alt stat membru (…)” (s.n. E.A.O.) doar în baza regulilor din regulament; per a contrario, același soț ar putea fi chemat în instanță în statul al cărui cetățean este, dacă regulile naționale de aplicare reziduală permit acest lucru^[111]. În fine, art. 6 alin. (2) nu protejează reclamanții resortisanți europeni, regulile naționale putând opera fără probleme în baza art. 6 alin. (1), atât timp cât pârâții nu sunt ei cetățeni europeni.

82.

Totuși, în ciuda precizărilor de mai sus, există și cazuri în care accesul la justiție în Uniune al unui cetățean european ajunge să fie blocat, fie atunci când regulile reziduale de procedură civilă naționale nu pot interveni, din cauza condițiilor restrictive instituite, fie atunci când, deși pot fi aplicate, criteriile pe care ele le prevăd (eventual exorbitante), nu oferă instanței posibilitatea de a-și reține competența^[112], fie, în fine, atunci când nu există asemenea reguli reziduale naționale^[113]. În aceste condiții (și în considerarea complexității pe care o presupune articularea regulamentului cu regulile naționale de procedură civilă), suprimarea regulii reziduale și înlocuirea ei cu un eventual forum necessitatis a fost propusă ca soluție substitut^[114]. Deși de natură a elimina diverse blocaje și aptă a asigura uniformitatea în spațiul european, evident descurajând statele să recurgă la reguli exorbitante, o asemenea soluție a fost totuși ignorată de legiuitorul european în contextul procedurii de abrogare a Regulamentului 2201/2003 și adoptare a Regulamentului 1111/2019.

 83.

 Art. 6 alin. (1) – aplicarea reziduală a regulilor naționale. Pentru a palia cazurile în care criteriile europene de competență de la art. 3-5 din regulament nu permit sesizarea unei instanțe dintr-un stat membru și pentru a facilita deci accesul la justiție în UE, art. 6 alin. (1) din regulament, ce preia fostul art. 7 alin. (1) din Regulamentul 2201/2003, permite luarea în considerare, condiționată și reziduală, a regulilor naționale de procedură civilă internațională, în măsura în care acestea există. În România este vorba despre art. 1.066 alin. (1) C. pr. civ. (în măsura în care acesta vizează domiciliul pârâtului în România^[115]), art. 1.079 pct. 5, respectiv art. 1.081 alin. (2) pct. 2 și pct. 4 C. pr. civ.

84.

Conform acestei reguli generale, determinarea competenței instanțelor judecătorești dintr-un stat membru de a se pronunța asupra problemelor legate de divorț în privința unui pârât care nu își are reședința obișnuită într-un stat membru și nu este resortisant al unui stat membru va fi făcută pe baza dreptului național numai atunci când o instanță judecătorească dintr-un alt stat membru nu este competentă în temeiul art. 3-5 din regulament.

85.

Hotărârea Sundelind^[116]. Modul de operare al regulii a fost explicat de Curtea de Justiție în hotărârea Sundelind, intervenită în legătură cu divorțul unui cuplu suedezo-cubanez; soții și-au avut reședința obișnuită în Franța, dar, după separare, soțul s-a reîntors în Cuba. Soția, rămasă în Franța, s-a adresat instanțelor suedeze cu o cerere de divorț; în contextul unei discuții cu privire la competența instanțelor suedeze a fost formulată o întrebare preliminară către Curtea de Justiție, privitoare la interpretarea art. 3, art. 6 și art. 7 din Regulamentul 2201/2003^[117].

Punctul de pornire în raționamentul Curții a fost reprezentat de art. 7 și art. 17 din Regulamentul 2201/2003, ce prevedeau că „numai în cazul în care nicio instanță judecătorească dintr-un stat membru nu este competentă în temeiul articolelor 3-5 din regulamentul menționat, competența este stabilită, în fiecare stat membru, de dreptul național”, respectiv că „instanța judecătorească dintr-un stat membru sesizată cu o cauză pentru care nu este competentă în temeiul prezentului regulament este obligată să se declare din oficiu necompetentă în cazul în care o instanță judecătorească dintr-un alt stat membru este competentă în temeiul acestui regulament”. Pentru că, în speță, competența instanțelor franceze putea fi fundamentată atât în baza art. 3 lit. (a) pct. (ii) (ca instanțe din statul de la ultima reședință obișnuită comună a soților, unul dintre aceștia locuind în continuare acolo), cât și a art. 3 lit. (a) pct. (v) (ca instanțe din statul de la reședința obișnuită a reclamantului, care a locuit acolo cel puțin un an înaintea introducerii cererii), Curtea a decis că instanțele suedeze nu se puteau declara în mod valabil competente pe baza dreptului lor propriu^[118]. Art. 6 alin. (1) și art. 18 din Regulamentul 1111/2019 reluând pe fond soluțiile din cele 2 articole menționate, hotărârea își păstrează pertinența și în contextul acestora.

86.

Art. 6 alin. (3) – competență subsidiară, întemeiată pe principiul nediscriminării pe motiv de naționalitate. Art. 6 alin. (3) permite unei persoane care are cetățenia unui stat membru să se prevaleze în alt stat membru în care își are reședința obișnuită de eventualele reguli exorbitante de competență jurisdicțională atunci când acționează împotriva unui pârât care nu are nici cetățenia, nici reședința obișnuită pe teritoriul unui stat membru.

87.

Soluția este excepțională, pentru că operează subsidiar. Dacă instanțele dintr-un stat membru ar fi competente pe baza regulilor de la art. 3 (de exemplu, ca instanțe din statul membru de la ultima reședință obișnuită a cuplului), regula reziduală nu operează, și cu ea nici art. 6 alin. (3).

88.

Având în vedere că art. 6 alin. (3) dă expresie unui principiu fundamental al dreptului primar (art. 18 TFUE, nediscriminarea pe motiv de naționalitate a cetățenilor europeni), de aplicare generală în toate statele membre, textul va putea profita și cetățenilor danezi cu reședința obișnuită pe teritoriul unui stat membru^[119], deși Danemarca nu este ținută de prevederile regulamentului^[120].

89.

Deși s-a afirmat că art. 6 alin. (3) ar putea juca un rol atunci când un soț are cetățenia unui stat membru, dar cuplul locuiește în străinătate pe teritoriul unui stat terț^[121], nu suntem de acord cu această soluție. Art. 6 alin. (3) vorbește clar de reședința obișnuită a reclamantului cetățean european pe teritoriul unui stat membru, diferit de statul de cetățenie; doar în acel stat membru de reședință obișnuită a sa el poate invoca regula nediscriminării pe motiv de cetățenie.

90.

Art. 6 alin. (3) nu impune vreo durată minimală pentru reședința obișnuită (care ar trebui totuși să fie caracterizată). Astfel, un cetățean belgian care are reședința obișnuită în Franța (indiferent cât a locuit în acest stat) poate solicita instanțelor franceze să se declare competente (în aplicarea reziduală a dreptului francez, ce prevede criteriul naționalității) atunci când soțul pârât nu are nici cetățenia, nici reședința obișnuită pe teritoriul unui stat membru^[122]. Dacă reședința sa în Franța are o durată mai mare de un an, competența instanțelor franceze va putea fi fundamentată direct pe art. 3 lit. (a) pct. (v) din regulament.

91.

Având în vedere prevederile art. 1.066, art. 1.079 pct. 5 C. pr. civ., respectiv ale art. 1.081 alin. (2) pct. 2 C. pr. civ., estimăm că art. 6 alin. (3) nu va putea fi aplicat în România decât extrem de rar.

92.

Mai precis, pentru aplicarea art. 1.066 C. pr. civ. ar trebui ca pârâtul să fie domiciliat în România, dar să nu aibă reședința obișnuită nici în România, nici în alt stat membru, respectiv să nu aibă nici cetățenia unui stat membru^[123]; în conformitate cu art. 6 alin. (3), ar trebui, de asemenea, ca reclamantul să aibă cetățenia unui stat membru și reședința obișnuită pe teritoriul României [dar nu pentru o durată mai mare de un an, pentru că, în acest caz, instanțele române ar fi competente în baza art. 3 lit. (a) pct. (v) din regulament]. Așa ar putea sta lucrurile, de exemplu, atunci când soțul pârât este cetățean român sau moldovean, cu domiciliul în România, dar are reședința obișnuită în Elveția, în timp ce soțul reclamant este cetățean italian și are în România reședința obișnuită (nelocuind însă aici de mai mult de un an).

93.

În baza art. 1.079 pct. 5 C. pr. civ., competența instanțelor române este condiționată de domicilierea ambilor soți în România și cetățenia română (sau apatridia) unuia dintre aceștia. Dacă soții își au reședința obișnuită în statul de domiciliu (România), competența instanțelor române ar putea fi fundamentată pe baza art. 3 din regulament, ceea ce exclude jocul regulii reziduale. Dacă soțul pârât își are domiciliul în România, dar reședința obișnuită pe teritoriul altui stat membru, regula reziduală este inaplicabilă [în baza art. 6 alin. (2) din regulament]; așa stau lucrurile atunci când soțul pârât este cetățean român, cu domiciliul în România și reședința obișnuită în Italia. Dacă soțul pârât are cetățenia altui stat membru, art. 1.079 pct. 5 C. pr. civ nu poate opera [cf. art. 6 alin. (2) din regulament].

94.

Dacă soțul pârât este cetățean român și are reședința obișnuită într-un stat terț, competența instanțelor române ar putea fi stabilită pe baza art. 1.079 pct. 5 C. pr. civ., dacă acesta își are domiciliul în România, iar soțul reclamant, care nu are cetățenia română [așa cum cere art. 6 alin. (3) din regulament], are, în schimb, atât domiciliul în România, cât și reședința obișnuită aici [așa cum cere art. 6 alin. (3) din regulament], dar pe o durată mai mică de un an de zile [pentru ca art. 3 lit. (a) pct. (vi) să nu fie aplicabil, așa cum impune art. 6 alin. (1) din regulament^[124]]. Deși condițiile sunt numeroase, acesta ar putea fi cazul atunci când pârâtul în procedura de divorț este un cetățean român cu domiciliul în România și reședința obișnuită în Elveția, în timp ce reclamantul este un cetățean italian, cu domiciliul în România și o reședință obișnuită aici, dobândită foarte recent (în urma unei locuiri nu mai mari de un an).

95.

In fine, conform art. 1.081 alin. (2) pct. 2 C. pr. civ., pentru competența instanțelor române este necesară domicilierea reclamantului în România, pentru o perioadă de cel puțin un an. Din nou, condițiile de aplicare a textului sunt restrictive (pentru că nu interesează doar ceea ce prevede el, strict, ci și articularea cu regulamentul). Astfel, ar trebui mai întâi ca pârâtul să nu aibă nici cetățenia unui stat membru, nici reședința obișnuită pe teritoriul unui stat membru [în conformitate cu art. 6 alin. (2) din regulament]; ar trebui, suplimentar, ca nicio altă instanță dintr-un stat membru să nu fie competentă [conform art. 6 alin. (1) din regulament], în considerarea criteriilor de la art. 3, art. 4 sau art. 5. De asemenea, în conformitate cu art. 6 alin. (3), ar trebui ca reclamantul să aibă cetățenia unui alt stat membru^[125] și reședința în România dobândită recent (în condițiile unei locuiri de sub un an). Ar putea fi cazul divorțului dintre un cetățean moldovean cu reședința în Republica Moldova și un cetățean italian care a dobândit un domiciliu în România în anii 2000, pe care nu l-a pierdut niciodată, deși el a întrerupt locuirea efectivă aici, și care, în plus, și-a restabilit reședința obișnuită în România.

96.

În schimb, dacă reclamantul (cetățean european) are atât domiciliul, cât și reședința obișnuită în România de mai mult de un an, instanța română se va declara competentă nu pe baza art. 1.081 alin. (2) pct. 2 C. pr. civ., ci pe baza art. 3 lit. (a) pct. (v) din regulament.

II. Regulile de competență internațională
în materie de răspundere părintească

§ 1. Conceptul de responsabilitate parentală

97.

Prin responsabilitate parentală (Elterliche Verantwortung) înțelegem ansamblul drepturilor și al obligațiilor ce revin unei persoane fizice sau juridice cu privire la persoana și bunurile copilului^[126]. Sunt avuți în vedere nu doar părinții copilului, ci și, după caz, instituțiile, precum și orice administratori ai bunurilor copilului.

98.

Definiție autonomă. Potrivit art. 2 alin. (2) pct. 7 din Regulamentul Bruxelles II ter, prin „răspundere părintească” înțelegem „ansamblul drepturilor și obligațiilor conferite unei persoane fizice sau unei persoane juridice în temeiul unei hotărâri, al unui act cu putere de lege sau al unui acord în vigoare privind persoana sau bunurile unui copil, inclusiv încredințarea și dreptul de vizită”. Aceasta cuprinde în special încredințarea și dreptul de vizită. La rândul ei, Convenția de la Haga din 19 octombrie 1996 precizează, în art. 3, că în conținutul noțiunii de responsabilitate parentală sunt avute în vedere:

– atribuirea, exercițiul, restrângerea (totală sau parțială), precum și aspectele care privesc delegarea răspunderii părintești;

– custodia, măsurile care vizează ocrotirea persoanei copilului (Sorgerecht), inclusiv dreptul de a decide reședința obișnuită a acesteia (Aufenthaltsbestimmungsrecht);

– dreptul de vizită (Umgangsrecht) – „prin care se înțelege inclusiv dreptul de a lua copilul, pentru o perioadă determinată, într-un alt loc decât reședința sa obișnuită” [art. 3 lit. (b) fin.] –, recunoscut părinților sau altor persoane, în special bunicilor, considerate importante în ceea ce privește relațiile personale ale copilului, indiferent dacă aceste persoane sunt sau nu titulare ale răspunderii părintești;

– tutela (Vormundschaft), curatela (Pflegschaft) și alte instituții juridice similare;

– desemnarea și delimitarea competențelor aparținând persoanelor care exercită, în ansamblu sau în anumite privințe, atribuțiile răspunderii părintești (elterliche Verantwortung) cu privire la persoana sau bunurile copilului, implicând, după caz, reprezentarea sau asistarea acestuia;

– plasamentul copilului într-o familie substitutivă (Pflegefamilie) sau într-o altă formă de protecție, inclusiv prin „kafala”;

– supravegherea din partea autorităților publice a modului de realizare a ocrotirii copilului;

– măsurile de protecție (Schutzmaßnahmen) legate de bunurile copilului (Kindesvermögen).

99.

Exemplificări. Ține de responsabilitatea parentală, de exemplu, recuperarea unor sume reprezentând daune acordate cu titlu cominatoriu de instanța din statul membru de origine pentru nerespectarea dreptului de vizită. Acestea se bucură de același regim de executare ca și decizia cu privire la dreptul de vizită pe care îl garantează, motiv pentru care, așa cum s-a statuat de Curtea de la Luxembourg în cauza C-4/14, Ch. Bohez c. I. Wiertz, „respectiva penalitate trebuie să fie declarată executorie potrivit normelor definite de Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000”^[127].

100.

 Încuviințarea sau aprobarea încheierii unor acte juridice de către tutorele minorului, în numele acestuia, intră, de asemenea, în conținutul răspunderii părintești. Astfel, în cauza Matoušková^[128], Curtea de la Luxembourg a statuat, pe bună dreptate, că „aprobarea unei convenții de partaj succesoral încheiate de tutorele unor copii minori în numele acestora constituie o măsură privind exercitarea răspunderii părintești, în sensul articolului 1 alineatul (1) litera (b) din acest regulament [Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 – n.n., D.A.P.], care intră, așadar, în domeniul de aplicare al acestuia din urmă, iar nu o măsură privind succesiunile, în sensul articolului 1 alineatul (3) litera (f) din regulamentul menționat, exclusă din domeniul de aplicare al acestuia”. Aprobarea de către instanța competentă a încheierii unor acte juridice în numele minorului are ca finalitate protecția minorului, exprimând interesul superior al acestuia. Așa cum s-a arătat, „faptul că aprobarea în discuție în litigiul principal a fost solicitată în cadrul unei proceduri succesorale nu poate fi considerat determinant pentru ca această măsură să intre sub incidența dreptului succesoral. Necesitatea obținerii unei aprobări a instanței de tutelă este o consecință directă a stării și a capacității copiilor minori și constituie o măsură de protecție a copilului legată de administrarea, de conservarea sau de dispoziția cu privire la bunurile sale în cadrul exercitării autorității părintești în sensul articolului 1 alineatul (1) litera (b) și alineatul (2) litera (e) din Regulamentul nr. 2201/2003”^[129].

101.

 Intră în conținutul noțiunii de răspundere părintească și, implicit, în domeniul de aplicare al Regulamentului Bruxelles II bis(II ter) acțiunea introdusă de unul dintre părinții copilului împotriva celuilalt părinte având ca obiect suplinirea consimțământului acestuia din urmă pentru călătoria copilului lor în afara statului membru pe al cărui teritoriu copilul își are reședința sa obișnuită și pentru eliberarea, în acest scop, a unui pașaport pe numele copilului „și aceasta chiar și atunci când hotărârea pronunțată ca urmare a acestei acțiuni va trebui să fie luată în considerare de autoritățile statului membru al cărui cetățean este copilul menționat în cadrul procedurii administrative privind eliberarea acestui pașaport”^[130].

§ 2. Competența întemeiată pe reședința obișnuită
a copilului

102.

Potrivit art. 7 alin. (1) din regulament, în materia răspunderii părintești, competența de principiu revine instanțelor statului membru pe al cărui teritoriu se găsește reședința obișnuită a copilului la data sesizării instanței sau autorității competente.

Este, am putea spune, regula generală în materie, reflectând atât criteriul proximității, cât și, în egală măsură, interesul superior al copilului. De altfel, potrivit considerentului (20), „[p]entru a garanta interesul superior al copilului, competența ar trebui stabilită în primul rând în funcție de criteriul proximității. Prin urmare, competența ar trebui să aparțină statului membru în care copilul își are reședința obișnuită, cu excepția anumitor situații stabilite în prezentul regulament, de exemplu, dacă intervine o schimbare a reședinței copilului sau atunci când se încheie un acord între titularii răspunderii părintești”.

103.

Nu ne propunem acum să insistăm asupra conceptului de reședință obișnuită și nici asupra determinării acestuia, trimițând la lucrările publicate deja^[131].

Ne limităm să subliniem că regula reședinței obișnuite a copilului încetează să mai rămână activă când suntem în prezența unui acord de alegere a forului care întrunește condițiile art. 10 [art. 7 alin. (2) din regulament].

§ 3. Competența întemeiată
pe convenția de alegere a forului

104.

Art. 10 al Regulamentului Bruxelles II ter, intitulat „Alegerea forului”, ținând seama de intenția părților și intenționând să extindă autonomia de voință în domeniul răspunderii părintești, permite titularilor răspunderii părintești să convină de comun acord asupra competenței instanței care urmează a se pronunța în această materie. În felul acesta, se poate garanta o mai mare flexibilitate și certitudine în stabilirea statului membru căruia îi va reveni competența de instrumentare și decizie.

105.

Ne grăbim însă să precizăm că nu se poate vorbi în materia răspunderii părintești despre o putere nelimitată sau discreționară de alegere a forului, ci, mai degrabă, despre o libertate încadrată, limitată, mai ales de condiția legăturii de proximitate dintre copil și instanța din statul membru aleasă, precum și de principiul interesului superior al copilului. Cu alte cuvinte, posibilitățile de alegere sunt limitate, acordul de alegere a forului făcând obiectul verificării de către instanța sesizată pe acest temei^[132].

„(1) Instanțele dintr-un stat membru sunt competente în materia autorității părintești atunci când sunt îndeplinite următoarele condiții:

                (a) copilul are o legătură strânsă cu acest stat membru, în special datorită faptului că:
                                (i) cel puțin unul dintre titularii răspunderii părintești își are reședința obișnuită în respectivul stat membru;

                                (ii) în acest stat membru se află fosta reședință obișnuită a copilului; sau

                                (iii) copilul este resortisant al acestui stat membru;

                (b) părțile, precum și orice alt titular al răspunderii părintești:

                                (i) au convenit în mod liber asupra competenței, cel târziu la data sesizării instanței; sau

                                (ii) au acceptat competența în mod expres în cursul procedurii, iar instanța s-a asigurat că toate părțile sunt informate cu privire la dreptul lor de a nu accepta competența; și

                (c) exercitarea competenței este în interesul superior al copilului.

(2) Acordul de alegere a forului în temeiul alineatului (1) litera (b) se încheie în scris, se datează și se semnează de părțile în cauză sau se consemnează în actele instanței, în conformitate cu dreptul și procedurile naționale. Orice comunicare sub formă electronică care permite consemnarea durabilă a acordului este considerată ca reprezentând o formă scrisă.

Persoanele care devin părți la procedură după sesizarea instanței își pot exprima acordul după sesizarea instanței. În lipsa opunerii din partea acestora, acordul lor se consideră ca fiind implicit.

(3) Cu excepția cazului în care părțile convin altfel, competența conferită la alineatul (1) încetează de îndată ce:

                (a) hotărârea pronunțată în cadrul acestei proceduri nu mai poate face obiectul unei căi de atac ordinare; sau

                (b) procedura a încetat dintr-un alt motiv.
(4) Competența conferită în temeiul alineatului (1) litera (b) punctul (ii) este exclusivă.”

106.

Nu prezintă nicio relevanță juridică dacă procedurile sunt inițiate la cererea unuia dintre titularii răspunderii părintești sau din oficiu, de instanță. Cu alte cuvinte, acordurile de alegere a forului trebuie avute în vedere, cum s-a spus, chiar și în caz de sesizare din oficiu^[133].

107.

De remarcat că, spre deosebire de vechea reglementare, cuprinsă în art. 12 alin. (3) al fostului Regulament Bruxelles II bis, care avea un caracter ambiguu^[134], nespecificând în mod explicit dacă procedurile trebuiau sau nu să fie în curs la data prorogării, noua reglementare din art. 10 al Regulamentului Bruxelles II ter este explicită în această privință.

Prin urmare, avem acum instituționalizat un criteriu independent de competență internațională aflat la îndemâna titularilor răspunderii părintești, conferind mai multă flexibilitate, însă fără a afecta interesele de proximitate ale copilului.

108.

Titularii răspunderii părintești au acum posibilitatea de a încheia acorduri atributive de competență prealabile, înainte de sesizarea instanțelor, favorizând recunoașterea autonomiei de voință în materie familială. Este adevărat, această libertate recunoscută părinților nu poate fi transpusă mecanic, ca în materie contractuală, mai ales că autoritățile publice au obligația de protecție a copiilor, luând în considerare interesele superioare ale acestora. Acordurile de alegere a forului întemeiate pe art. 10 al Regulamentului Bruxelles II ter devin eficiente doar dacă există o legătură de proximitate substanțială între instanța aleasă și copil^[135]. De aceea, aceste acorduri nu prezintă un grad de obligativitate (Bindungswirkung) la fel de ridicat precum cele încheiate sub umbrela art. 25 al Regulamentului Bruxelles I bis. De fiecare dată, instanța sesizată în temeiul lor are obligația de a verifica întrunirea condițiilor impuse de art. 10. De aceea, ele mai sunt numite și acorduri fluctuante („floating choice of court agreement”).

109.

Pe de altă parte, în cazul acordurilor încheiate anterior ivirii litigiilor sau în considerarea unor dispute viitoare (acorduri preventive/preventive agreements), conținutul acestora nu obligă instanța sesizată în temeiul lor. Mai precis, pentru a se produce efectul legat de prorogarea de competență, trebuie să existe o legătură de proximitate relevantă cu copilul („a substantial connection to the child”), iar exercițiul competenței atribuite să fie în interesul superior al copilului. Cum s-a remarcat, „a jurisdiction agreement is, thus, a floating agreement that might not hold if these two conditions are not fulfilled. The chosen court is granted discretion to refuse the exercise jurisdiction if it reaches the conclusion that is a forum non conveniens”^[136]. În acest sens, ținând seama de diferența care există între materia familială și cea contractuală, regimul convențiilor atributive de jurisdicție este și el diferit în planul efectelor, inclusiv în ceea ce privește posibilitatea recunoscută instanțelor de a interveni. Cum preciza Lady Hale în cuprinsul unei hotărâri a curții supreme britanice, „[m]arriage is not only different from a commercial relationship in law, it is also different in fact. It is capable of influencing and changing every aspect of a couple’s lives: where they live, how they live, who goes to work outside the home and what work they do, who works inside the home and how, their social lives and leisure pursuits, and how they manage their property and finances. A couple may think that their futures are all mapped out ahead of them when they get married but many things may happen to push them off course – misfortunes such as redundancy, bankruptcy, illness, disability, obligations to other family members and especially to children, but also unexpected opportunities and unexplored avenues. The couple are bound together in more than a business relationship, so of course they modify their plans and often compromise their individual best interests to accommodate these new events. They may have no choice if their marriage is to survive. And these are events which take place while it is still hoped that the marriage will survive. There may be people who enter marriage in the belief that it will not endure, but for most people the hope and the belief is that it will. There is also a public interest in the stability of marriage. Marriage and relationship break­down can have many damaging effects for the parties, their children and other members of their families, and also for society as a whole. So there is also a public interest in encouraging the parties to make adjustments to their roles and life-styles for the sake of their relationship and the welfare of their families”^[137].

110.

Mai trebuie reținut că, potrivit unei opinii, spre deosebire de acceptarea expresă a competenței în timpul procedurii, adică ulterior sesizării instanței [art. 10 lit. (b) pct. (ii)], în cazul acordurilor încheiate anterior ivirii litigiilor nu suntem în prezența unei competențe exclusive [art. 10 alin. (4) din regulament]. Aceasta înseamnă că dacă, ulterior încheierii acordului, unul dintre părinți se răzgândește, sesizând instanța dintr-un alt stat membru, spre exemplu, instanța din statul de reședință obișnuită a copilului, această din urmă instanță se va bucura de competență internațională în măsura în care este prima instanță sesizată [art. 20 alin. (2)]^[138].

111.

Potrivit unei alte opinii, acordurile de alegere a forului intervenite anterior sesizării instanței nu reprezintă simple promisiuni, ci reflectă indubitabil intenția de angajare juridică, reclamantul și pârâtul devenind responsabili de înțelegerile convenite anterior. Părțile ar putea conferi acordului lor efect exclusiv. De aceea, se apreciază ca fiind discutabil dacă principiul priorității (primei sesizări) își găsește sau nu incidența în privința acordurilor amintite în art. 10 alin. (1) lit. (b) pct. (i). Pe de altă parte, art. 20 este formulat destul de confuz: astfel, alin. (4) stabilește că, în cazul în care instanța dintr-un stat membru a cărei competență a fost acceptată în temeiul art. 10, această acceptare conferindu-i competență exclusivă, „orice instanță dintr-un alt stat membru suspendă procedura până când instanța sesizată pe baza acordului sau a acceptării declară că nu este competentă în temeiul acordului sau al acceptării” (s.n., D.A.P.). Cum s-a arătat, „it seems sensible to apply the principle of priority also in the case of a choice of court agreement according to art. 10 (1) (b) (i) Brussels II ter, provided that it has an exclusive character. This ensures that the pre-litigation choice of court agreement can be enforced in the event of a dispute if a party disregards the exclusive choice of court agreement and first brings an action before a derogated court”^[139].

Opinia pare a fi împărtășită și de Michael Wilderspin^[140], care, referindu-se la acordurile de alegere a forului în această materie, pornind de la formularea art. 10 alin. (4), se întreabă ce se întâmplă în ipoteza acordurilor consfințite în fața instanței. Ele au fost omise. Prin urmare, măsura în care un astfel de acord conferă competență internațională exclusivă instanței alese ar trebui să constituie o simplă problemă de interpretare a dispozițiilor cuprinse în cuprinsul acordului. În acest sens, poate fi invocat și considerentul 38 al regulamentului:

„În interesul administrării armonioase a justiției, este necesar să se reducă la minimum posibilitatea apariției unor proceduri concurente și să se evite pronunțarea unor hotărâri ireconciliabile în diferite state membre. Ar trebui să fie prevăzut un mecanism clar și eficace de rezolvare a cazurilor de litispendență și de conexitate, precum și de înlăturare a problemelor care decurg în urma diferențelor naționale referitoare la determinarea momentului la care se consideră că o cauză este pendinte. În sensul prezentului regulament, momentul respectiv ar trebui să fie definit în mod autonom. Cu toate acestea, pentru a spori eficacitatea acordurilor exclusive de alegere a forului, dispozițiile prezentului regulament referitoare la litispendență nu ar trebui să constituie un obstacol în situația în care părinții conferă competență exclusivă instanțelor unui stat membru” (s.n., D.A.P.).

112.

Potrivit opiniei domnului Wilderspin, depinde exclusiv de interpretarea voinței părților semnatare a acordului dacă au înțeles sau nu să confere competență internațională exclusivă instanței alese. În caz afirmativ, alegerea întemeiată pe art. 10 va prevala în fața normelor privind lis pendens, conferind prevalență instanței desemnate de titularii răspunderii părintești în temeiul acordului semnat^[141].

113.

Alin. (3) al art. 10 statuează că, în absența unei înțelegeri contrare, competența conferită în temeiul art. 10 încetează de îndată ce hotărârea pronunțată nu mai poate face obiectul unei căi de atac ordinare sau procedura a încetat din alt motiv. Această dispoziție reprezintă o transpunere a hotărârii CJUE în cauza E c. B (C-436/13), în care Curtea a stabilit: competența conferită instanței în temeiul acordului părților încetează de îndată ce procedurile ajung la sfârșit^[142]. Cu toate acestea, de aici nu s-ar putea trage concluzia că acordul de alegere a forului încetează în mod automat să mai producă efecte pentru viitor, cel puțin dacă intenția părților a fost ca în fața instanței alese să se deruleze toate litigiile viitoare cu privire la răspunderea părintească. Însă, în acest caz, instanța sesizată ulterior, în temeiul aceluiași acord, va trebui să verifice dacă legătura de proximitate în raport cu copilul se menține și, desigur, dacă asumarea acestei competențe mai este în interesul superior al copilului. Așadar, din nou, deși acordul inițial conceput pentru o lungă perioadă de timp își păstrează în raport cu părțile validitatea și actualitatea, totuși el nu devine obligatoriu pentru instanță, proximitatea și interesul superior al copilului nefiind noțiuni abstracte și invariabile. Cum am mai precizat, în materia răspunderii părintești, acordurile de alegere a forului sunt acorduri fluctuante (floating choice of court agreements)^[143].

114.

În ceea ce privește condițiile cerute pentru aplicarea art. 10, acestea sunt, cum am văzut, următoarele:

a) existența unei legături de proximitate substanțiale între copil și statul membru a cărui instanță a fost aleasă prin acord

115.

De remarcat că această condiție este cerută și în cazul în care titularii răspunderii părintești sunt implicați în proceduri de divorț, separare de corp sau anulare a căsătoriei, spre deosebire de vechea reglementare conținută în art. 12 alin. (1) din Regulamentul Bruxelles II bis. Cum întemeiat s-a remarcat^[144], potrivit noii reglementări din art. 10 al Regulamentului Bruxelles II ter, faptul că o anume instanță sau autoritate dintr-un anumit stat membru se bucură de competență internațională în materie de divorț nu implică, în mod necesar, existența unei legături de proximitate relevante cu copilul. Cu alte cuvinte, este posibil ca acele două proceduri să fie adesea decuplate: o instanță dintr-un anume stat membru să se pronunțe asupra divorțului soților, în vreme ce competența în privința răspunderii părintești să revină instanței dintr-un alt stat membru (fie că această competență a fost atribuită în temeiul unui acord de alegere a forului, fie în temeiul altor reguli de competență internațională: reședința obișnuită a copilului, prezența acestuia).

116.

Este adevărat, considerentul (23) al regulamentului permite ca măsurile privind autoritatea parentală să fie luate de instanța din statul membru sesizată cu divorțul, separația legală sau anularea căsătoriei:

„În condiții speciale prevăzute în prezentul regulament, competența în materia răspunderii părintești ar trebui să poată fi, de asemenea, stabilită în statul membru în care se derulează între părinți o procedură de divorț, de separare de drept sau de anulare a căsătoriei, sau într-un alt stat membru cu care copilul are o legătură strânsă și cu privire la care părțile fie au convenit în prealabil, cel mai târziu la momentul sesizării instanței, fie au acceptat competența acestuia în mod expres în cursul procedurilor respective, chiar și în cazul în care copilul nu își are reședința obișnuită în statul membru respectiv, cu condiția ca exercitarea respectivei competențe să corespundă interesului superior al copilului. Potrivit jurisprudenței Curții de Justiție, orice persoană, alta decât părinții, care, potrivit dreptului național, este de plin drept parte în procedura introdusă de părinți, ar trebui considerată ca fiind parte în procedură în sensul prezentului regulament și, prin urmare, opoziția exprimată de această parte față de alegerea instanței făcută de părinții copilului după data la care această instanță a fost sesizată ar trebui să împiedice recunoașterea acceptării prorogării de competență de către toate părțile din procedură la această dată. Înainte de a-și exercita competența în temeiul unui acord de alegere a forului sau al acceptării competenței, instanța ar trebui să analizeze dacă acordul sau acceptarea s-a întemeiat pe alegerea liberă și în cunoștință de cauză a părților vizate și că nu a rezultat ca urmare a faptului că una dintre părți a profitat de situația dificilă sau de poziția vulnerabilă a celeilalte părți. Acceptarea competenței în cursul procedurii ar trebui să fie consemnată de instanță, în conformitate cu dreptul și procedurile naționale” (s.n., D.A.P.).

117.

Dacă competența în materie de divorț este întemeiată pe oricare dintre ipotezele menționate în art. 3 lit. (a) din regulament, adică pe reședința obișnuită a unuia sau altuia dintre soți, aceștia fiind și titularii răspunderii părintești, criteriul legăturilor substanțiale cu copilul pare a fi îndeplinit, de vreme ce „cel puțin unul dintre titularii răspunderii părintești își are reședința obișnuită în respectivul stat membru” [art. 10 alin. (1) lit. (a) pct. (i) din regulament]. De asemenea, dacă competența în materie de divorț se întemeiază pe art. 3 lit. (b), respectiv pe cetățenia comună a soților, cel mai probabil, aceeași cetățenie o va avea și copilul, cerința legăturilor substanțiale cu copilul fiind, și de această dată, îndeplinită [art. 10 alin. (1) lit. (a) pct. (iii) din regulament].^[145]

118.

Posibilitatea de decuplare a procedurii de divorț (separație sau anulare a căsătoriei) de cea având ca obiect stabilirea autorității parentale este firească în planul regulilor de competență internațională, Regulamentul Bruxelles II ter, urmărind a da glas autonomiei de voință în dreptul internațional privat, încurajează inițiativa titularilor autorității părintești, fără a periclita interesele minorilor, consacrând acum alegerii forului un articol distinct (art. 10). În felul acesta, se conferă o mai mare flexibilitate în stabilirea instanței competente a se pronunța în materia răspunderii părintești: avem o regulă generală de competență, întemeiată pe reședința obișnuită a copilului (art. 7), dar și posibilitatea de a „evinge” această regulă ori de câte ori părinții copiilor ajung la înțelegere în privința instanței căreia să îi confere competența internațională, încheind un acord de alegere a forului.

119.

Instanța competentă în materie de divorț, în temeiul art. 3 din Regulamentul Bruxelles II ter, sau orice altă instanță aparținând unui stat membru poate soluționa cererile privind răspunderea părintească numai dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 10 din Regulamentul Bruxelles II ter. În caz contrar, instanța de divorț (separație sau anulare a căsătoriei) nu poate să audieze și să se pronunțe asupra chestiunilor legate de răspunderea părintească a copiilor, chiar dacă legislația națio­nală impune instanței să se pronunțe asupra acestor chestiuni^[146]. În felul acesta se poate remarca o deosebire esențială de concepție față de politica legiuitorului român, care, în procedurile lipsite de elemente de extraneitate, nu permite decuplarea procedurilor de divorț de cele privind custodia și ocrotirea copiilor minori rezultați din căsătorie^[147].

120.

Dispozițiile art. 10 sunt incidente chiar și în materia răpirii internaționale de copii. Prin urmare, așa cum corect s-a apreciat, art. 9 al Regulamentului Bruxelles II ter este incident în această materie doar dacă nu sunt întrunite condițiile art. 10^[148].

121.

În cazul în care există mai mulți copii, testul de proximitate, dar și cel legat de interesul superior al copilului vor fi avute în vedere pentru fiecare copil în mod distinct. Mai precis, este posibil ca părinții copiilor să convină, cu ocazia despărțirii lor, ca unul dintre copii să revină mamei, iar celălalt tatălui. În condițiile în care părinții vor avea reședințe obișnuite situate în state diferite, este evident că regulile de proximitate trebuie analizate individual.

b) existența acordului/acceptarea expresă a competenței

122.

Trebuie spus că și în condițiile regulamentului anterior – Bruxelles II bis (nr. 2201/2003) – era necesar acordul titularilor răspunderii părintești pentru recunoașterea competenței prorogate a instanței de divorț în privința chestiunilor legate de ocrotirea parentală. Astfel, instanța sesizată cu divorțul (separația de drept sau anularea căsătoriei) devenea competentă „în orice chestiune privind răspunderea părintească” dacă cel puțin unul dintre soți exercită răspunderea părintească [art. 12 alin. (1) lit. (a)] și „competența instanțelor a fost acceptată expres sau în orice alt mod neechivoc de către soți și de către titularii răspunderii părintești, la data sesizării instanței judecătorești, iar aceasta este în interesul superior al copilului” [art. 12 alin. (1) lit. (b) – s.n., D.A.P.]^[149]. Astfel, în cauza OF c. PG, C-759/18, Curtea de la Luxemburg a fost solicitată să se pronunțe, pe calea unei trimiteri preliminare, dacă art. 12 alin. (1) lit. (b) din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 (Bruxelles II bis) trebuie interpretat în sensul că instanța din statul membru de cetățenie comună a soților, sesizată de reclamant cu o acțiune de divorț și competentă în această materie [art. 3 alin. (1) lit. (b) din Regulamentul Bruxelles II bis], poate fi considerată în mod automat competentă să se pronunțe și în materia răspunderii părintești. Mai precis, se poate considera că cerința acceptării competenței din partea pârâtului, impusă de art. 12 alin. (1) lit. b) din același regulament, este îndeplinită prin simplul fapt că instanța se bucură de competență în ce privește divorțul? Răspunsul este categoric unul negativ!

123.

Prin urmare, „instanța competentă să se pronunțe cu privire la cererea de divorț conform articolului 3 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 2201/2003 nu poate fi considerată, în temeiul articolului 12 din acest regulament, ca fiind competentă și nici, a fortiori, ca fiind automat competentă să se pronunțe cu privire la chestiuni referitoare la răspunderea părintească și la obligația de întreținere față de copilul minor în cauză”^[150]. Temeiurile de competență internațională în materie de divorț sunt distincte de cele consacrate în materie de responsabilitate parentală. Prin urmare, instanța sau notarul competent în materia divorțului este posibil să nu dispună de competență în ceea ce privește chestiunile referitoare la minori, ceea ce conduce la fragmentarea competențelor în materie familială^[151]. Reținem, totodată, că prin Ordonanța CJUE amintită, Curtea, pe bună dreptate, a recunoscut competența instanței de trimitere (Judecătoria Rădăuți) în privința divorțului celor doi soți de cetățenie română, fără ca această competență să poată atragă, în sine, în lipsa unui acord, competența aceleiași instanțe și în privința chestiunilor care privesc răspunderea părintească față de copilul minor rezultat din căsătorie. Prin urmare, „împrejurarea că un cuplu a cărui desfacere a căsătoriei se solicită are un copil minor nu este relevantă pentru stabilirea instanței competente să soluționeze cererea de divorț. Întrucât instanța din statul membru de cetățenie comună a soților, sesizată de reclamant, este competentă să se pronunțe asupra acestei cereri în temeiul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din acest regulament, respectiva instanță nu poate, nici chiar în lipsa unui acord al părților în această privință, să invoce o excepție de necompetență internațională” (pct. 2 al dispozitivului Ordonanței – s.n., D.A.P.). De asemenea, Curtea a reținut că „atunci când o instanță din statul membru de cetățenie comună a soților, sesizată de reclamant, este competentă să se pronunțe în materie de divorț în temeiul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 2201/2003, condiția privind acceptarea competenței prevăzută la acest articol 12 alineatul (1) litera (b) nu poate fi considerată îndeplinită, din moment ce procedura nu are ca obiect răspunderea părintească, iar pârâtul nu sa înfățișat. În această situație, instanța sesizată, competentă să se pronunțe cu privire la divorțul soților, nu este competentă, în temeiul articolului 12 alineatul (1) litera (b) menționat și al articolului 3 litera (d) din Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al Consiliului din 18 decembrie 2008 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor și cooperarea în materie de obligații de întreținere, să se pronunțe asupra unor chestiuni referitoare la răspunderea părintească și, respectiv, la obligația de întreținere față de copilul în cauză” (pct. 3 al dispozitivului Ordonanței – s.n., D.A.P.)^[152].

124.

Mai reținem că, din perspec­tiva aplicării art. 10 al regulamentului, reședința obiș­nuită a minorului nu joacă niciun rol, acesta putând avea reședința obișnuită pe teritoriul unui stat terț. Însă, dacă reședința obișnuită a minorului se află într-un stat terț care este contractant al Convenției de la Haga din 19 octombrie 1996, dispozițiile acestei convenții vor prevala [art. 97 alin. (1) din Regulamentul Bruxelles II ter]^[153].

125.

Instanța aleasă în temeiul acordului trebuie să fie, așadar, în măsură să asigure corecta administrare a cazului din perspectiva legăturilor de proximitate ale acestuia. Spre exemplu, instanța din statul membru pe al cărui teritoriu se găsește imobilul aparținând minorului pentru care se cere încuviințarea de vânzare poate fi considerată o instanță ce prezintă legături de proximitate suficient de relevante. Astfel, spre exemplu, în pofida reședinței obișnuite în Spania a unui minor de cetățenie română, părinții acestuia pot conveni să aleagă competența instanței române pentru autorizarea vânzării unui imobil aparținând acestuia situat în România. În acest fel, ca urmare a alegerii forului român, în temeiul art. 10, competența va reveni nu instanței de reședință obișnuită a minorului (instanței spaniole – art. 7), ci instanței române. Mai precis, instanța competentă teritorial va fi instanța de la locul situării imobilului (art. 114 C. pr. civ.)^[154]. Această posibilitate de atribuire a competenței în favoarea instanței locului situării imobilului facilitează buna administrare a intereselor minorului, permițând simplificarea formalităților necesare, ținând seama de faptul că documentele de carte funciară, registrele fiscale și alte înscrisuri se găsesc la locul situării imobilului, inclusiv valorile de expertiză necesare^[155].

c) interesul superior al copilului

126.

O întrebare care s-ar putea ridica este aceea legată de însăși existența acestei condiții, distinctă de cea a legăturilor de proximitate dintre copil și instanța aleasă prin acord. Mai precis, dacă apreciem că legăturile de proximitate sunt puternice și relevante cu statul de reședință obișnuită a copilului, acest stat reflectând, ca regulă, și interesul său superior din perspectiva regulilor de competență internațională, de ce s-ar mai impune, distinct, testul interesului superior?

127.

Este adevărat că, de cele mai multe ori, interesul superior al copilului este prezumat a fi legat de statul de reședință obișnuită al acestuia. Însă este posibil ca, în anumite situații punctuale, interesul superior să impună competența altei instanțe decât cea de reședință obișnuită. Spre exemplu, atunci când se impune autorizarea înstrăinării unui imobil (sau a unei cote indivize dintr-un imobil) aparținând minorului, situat pe teritoriul unui alt stat membru. Interesul superior al copilului implică, așadar, totdeauna o apreciere in concreto, calată pe specificul circumstanțelor întâlnite în fiecare situație în parte. De asemenea, tot în numele interesului superior se poate atrage competența unei instanțe dintr-un stat membru, în condițiile în care reședința obișnuită a copilului se găsește pe teritoriul unui stat terț necontractant al Convenției de la Haga din 19 octombrie 1996^[156].

§ 4. Competența întemeiată pe prezența copilului

128.

În cazul în care reședința obișnuită a copilului nu poate fi determinată, neexistând nici acord de alegere a forului în temeiul art. 10, competența în materia răspunderii părintești se va putea întemeia pe simpla prezență a copilului în România (art. 11 din regulament). Dispoziția este inspirată din art. 6 al Convenției de la Haga din 1996. Vorbim aici despre o competență mai degrabă temporară sau reziduală^[157], prezența putând constitui o premisă pentru recunoașterea posibilă a unei viitoare reședințe obișnuite a copilului pe teritoriul statului membru respectiv.

129.

Potrivit alin. (2), competența întemeiată pe prezența copilului „se aplică, de asemenea, copiilor refugiați, precum și copiilor care, ca urmare a tulburărilor majore din statele membre în care își au reședința obișnuită, sunt deplasați internațional”.

§ 5. Raportul dintre Regulamentul Bruxelles

(II bis) II ter, Convenția de la Haga din 1996 și normele naționale de competență internațională^[158]

130.

Criteriile de competență internațională cuprinse în cele trei izvoare nu converg, nefiind identice. Dispozițiile Regulamentului Bruxelles II ter(Bruxelles II bis) sunt, în mare măsură, inspirate din cele ale Convenției de la Haga din 1996, nefiind însă „perfect pliabile”; însă dispozițiile naționale sunt, cum vom vedea, diferite.

131.

Incidența criteriilor de competență internațională și, implicit, determinarea domeniului de aplicare a izvoarelor menționate mai sus depinde, în principal, de statul pe al cărui teritoriu își are reședința obișnuită copilul („in welchem Staat das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat”^[159]). Acesta este, cum s-a remarcat, primul pas de la care trebuie pornit^[160]. În cazul copiilor refugiați (Flüchtlingskindern) sau al copiilor a căror reședință obișnuită nu poate fi stabilită, totul depinde de locul șederii (prezenței) acestora la momentul sesizării autorității^[161].

Pornind, așadar, de la criteriul reședinței obișnuite a copilului, urmează să distingem în funcție de statul pe al cărui teritoriu se găsește această reședință obișnuită, astfel:

132.

a) reședința obișnuită a copi­lului se află pe teritoriul unui stat membru (excluzând Danemarca)^[162]. În acest caz, se vor aplica cu prioritate dispozițiile din art. 7 alin. (1) al Regulamentului Bruxelles II bis (respectiv art. 7 al Regulamentului Bruxelles II ter)^[163]. Este regula de bază, întemeiată pe principiul proximității legăturilor, exprimând interesul superior al copilului.Potrivit acestui articol, în materia răspunderii părintești, competența aparține instanțelor statului membru pe al cărui teritoriu se află reședința obișnuită a copilului la momentul sesizării instanței. Aceleași instanțe se bucură de competența de a dispune și măsurile de protecție în privința bunurilor copilului^[164]. Potrivit considerentului nr. 12 al Regulamentului Bruxelles II bis (20 din Bruxelles II ter), „[t]emeiurile de competență stabilite prin prezentul regulament în materia răspunderii părintești sunt concepute în funcție de interesul superior al copilului și, în special, de criteriul proximității. Prin urmare, ar trebui să fie competente în primul rând instanțele statului membru în care copilul își are reședința obișnuită, cu excepția unor cazuri de schimbare a reședinței copilului sau ca urmare a unui acord încheiat între titularii răspunderii părintești”. Cum îndreptățit s-a subliniat^[165], regula de bază din art. 8 (art. 7 Bruxelles II ter) poate fi temperată, în funcție de concretul situației și analiza interesului superior al copilului, ea aplicându-se „sub rezerva dispozițiilor articolelor 9, 10 și 12” [art. 8 alin. (2) al Regulamentului Bruxelles II bis]. Cu alte cuvinte, avem o pârghie ex ante de ajustare a competenței, la care se adaugă o pârghie ex post, conferită judecătorului, care-i permite să aibă un rol activ, „toujours en vue d’assurer l’adéquation entre l’intérêt de l’enfant et le for de la responsabilité parentale”^[166].

133.

 Așadar, în raporturile dintre statele membre (exceptând Danemarca^[167]) normele de competență internațională din capitolul II al Convenției de la Haga (art. 5-14) sunt substituite de cele ale regulamentului ori de câte ori reședința obișnuită a copilului se găsește pe teritoriul unui stat membru al UE (exceptând Danemarca). Nu prezintă nicio relevanță în acest caz apartenența națională a copilului. Astfel, regulile de competență ale Regulamentului Bruxelles II ter se vor aplica și în privința unui copil de cetățenie chineză (japoneză, iraniană etc.) care are, în momentul sesizării instanței, reședința obișnuită pe teritoriul statului respectiv. Mai precis, reținem că regulamentul nu consacră limitări în privința domeniului teritorial de aplicare a normelor sale de competență^[168]. De asemenea, aplicarea regulii generale de competență din art. 8 alin. (1) al regulamentului (art. 7, Bruxelles II ter) nu presupune existența unui potențial conflict de competență între instanțele aparținând mai multor state membre^[169], fiind suficientă, cum s-a remarcat, existența unei situații litigioase cu caracter internațional^[170]. Potrivit art. 97 alin. (1) lit. a) al Regulamentului Bruxelles II ter, dispozițiile acestui regulament sunt incidente, ca principiu, atunci când copilul își are reședința sa obișnuită pe teritoriul unui stat membru. Totuși, și în această ipoteză, dispozițiile convenției (art. 10) vor prevala față de cele ale regulamentului: dacă părțile au convenit printr-un acord asupra competenței unei instanțe sau autorități aparținând unui stat contractant al convenției; în cazul transferului de competență între o instanță aparținând unui stat membru și o instanță dintr-un stat contractant al convenției în care regulamentul nu este aplicabil; în ipoteza în care în fața unei instanțe aparținând unui stat contractant al convenției și în care nu este incident regulamentul „este în derulare o procedură în materia răspunderii părintești în momentul în care în fața unei instanțe dintr-un stat membru se inițiază o procedură referitoare la același copil și având același obiect și aceeași cauză” [art. 97 alin. (2) din regulament];

134.

b) reședința obișnuită a copilului se află pe teritoriul unui stat contractant al Convenției de la Haga^[171] care nu are, în același timp, și calitatea de stat membru al UE (incluzând aici, desigur, și Danemarca, care, din această perspectivă, este asimilată statelor terțe)^[172]. Regulile de competență ale convenției (art. 5-14) vor fi incidente în această ipoteză^[173]. Potrivit art. 5 alin. (1) al convenției, se bucură de competență internațională de a lua măsurile de protecție care privesc persoana și bunurile copilului autoritățile judiciare sau administrative ale statului contractant pe al cărui teritoriu se află reședința obișnuită a copilului. Dacă aceasta nu poate fi stabilită, precum în cazul copiilor refugiați (Flüchtlingskinder), va fi suficientă pentru determinarea autorității competente, potrivit art. 6 al convenției, simpla prezență a acestora. Putem vorbi aici, cum s-a spus, despre un factor (criteriu) atributiv de competență internațională întemeiat pe o reședință obișnuită „simplă” („slăbită”) (schlichte Aufenthalt)^[174], situată pe teritoriul unui stat contractant. Cetățenia copilului nu prezintă nici în acest caz relevanță juridică. Convenția de la Haga din 1996 va reglementa competența internațională în privința chestiunilor legate de reprezentarea legală a copiilor (gesetzlichen Vertretung von Kindern), inclusiv a celor posedând cetățenia unor state terțe^[175].

135.

Cum s-a arătat^[176], în ceea ce privește recunoașterea și executarea pe teritoriul unui stat membru a unei decizii pronunțate de o instanță dintr-un alt stat membru, dispozițiile Regulamentului Bruxelles II ter vor prevala în raport cu Convenția de la Haga din 1996 chiar și dacă minorul în cauză are reședința obișnuită într-un stat care este parte contractantă la convenția menționată mai sus și în care nu se aplică Regulamentul (UE) 2019/1111^[177].

136.

Reținem, de asemenea, că, în temeiul art. 97 alin. (2) din Regulamentul Bruxelles II ter, titularii răspunderii părintești au posibilitatea de a invoca art. 10 al Convenției de la Haga, supunând autoritatea parentală instanțelor unui stat contractant al acestei convenții care se bucură de competență internațională în materie de divorț, chiar dacă reședința obișnuită a copilului în cauză se află pe teritoriul unui stat membru al UE^[178].

137.

De subliniat însă că România, cu ocazia depunerii instrumentului de ratificare, și-a rezervat competența autorităților proprii în privința măsurilor privind protecția bunurilor copilului situate pe teritoriul său, dar și dreptul de a refuza recunoașterea măsurilor privind autoritatea părintească, inclusiv măsurile considerate incompatibile cu cele luate de autoritățile sale cu privire la aceste bunuri^[179]. Prin urmare, indiferent pe teritoriul cărui stat contractant se găsește reședința obișnuită a copilului și indiferent de cetățenia acestuia, dacă copilul deține în proprietate bunuri situate în țara noastră (sau alte drepturi reale asupra acestora), măsurile privind autorizarea sau încuviințarea încheierii actelor juridice având ca obiect aceste bunuri vor fi luate de instanțele române. Din punct de vedere teritorial, competența internă se determină în conformitate cu dispozițiile art. 114 din Codul de procedură civilă. Astfel, pe lângă instanța de la domiciliul sau reședința persoanei ocrotite, se va bucura de competența de autorizare a încheierii acestor acte și instanța de tutelă și de familie în a cărei circumscripție teritorială este situat imobilul.

138.

c) reședința obișnuită a copilului se află pe teritoriul unui stat terț, nemembru al UE și care nu are nici calitatea de stat parte la Convenția de la Haga din 1996. În ipoteza în care nici instanțele române și nici cele aparținând altor state membre (exceptând Danemarca) nu se bucură de competență internațională în temeiul criteriilor Regulamentului Bruxelles II ter(art. 7-11), în special^[180] din cauza reședinței obișnuite a copilului situate pe teritoriul unui stat terț^[181] (care nu este nici stat contractant al Convenției de la Haga din 19 octombrie 1996), se va pune în discuție competența reziduală (Restzuständigkeit) a instanțelor sau a altor autorități române (art. 7 și art. 14 din regulament)^[182]. Aceste norme de competență le găsim în Codul de procedură civilă. Mai precis, instanțele române se bucură de competență („competența preferențială”), în temeiul art. 1.081 alin. (2) C. pr. civ., în cauzele care privesc ocrotirea minorilor care posedă cetățenia română (pct. 1)^[183], iar, în privința cererilor de divorț, „dacă la data introducerii cererii reclamantul domiciliază pe teritoriul României de cel puțin un an” (pct. 2).

139.

Quid fori dacă copilul nu posedă cetățenia română, având totuși bunuri situate în România? Cu alte cuvinte, va putea fi aplicată prin analogie dispoziția prevăzută de Legea nr. 361/2007 (de ratificare a Convenției de la Haga din 19 octombrie 1996) prin care România și-a rezervat competența autorităților sale de a lua măsurile care se impun pentru protejarea bunurilor copilului situate pe teritoriul său [art. 3 lit. a) al Legii nr. 361/2007]? Este adevărat, suntem în prezența unei legături de proximitate extrem de fragile, minorul având reședința obișnuită pe teritoriul unui stat terț, necontractant al convenției de la Haga din 1996, nefiind incidente nici dispozițiile de prorogare din art. 12 al Regulamentului Bruxelles II bis (neexistând o procedură de divorț în niciunul dintre statele membre), singura legătură cu România fiind, așadar, cea legată de situarea aici a unor bunuri aparținând minorului. Cunoaștem că regulile de competență sunt, în general, reguli stricte, limitative, nesusceptibile de extindere și extrapolare. Totuși, rezerva făcută de România, care permite autorităților sale să ia măsurile de protecție privind bunurile unui minor, indiferent de cetățenia acestuia, cu reședința obișnuită pe teritoriul unui stat contractant, nu are ca temei „o oarecare” legătură de proximitate cu copilul, ci, mai degrabă, controlul circulației bunurilor (mai ales a celor imobile) situate pe teritoriul românesc, chiar și sub forma autorizării unor acte de dispoziție ce se încheie în numele minorului. De aceea, apreciem că, de vreme ce această competență este recunoscută („rezervată”) instanțelor române în raporturile cu celelalte state contractante ale convenției, pentru identitate de rațiune – sau chiar a fortiori – ea ar trebui recunoscută în raporturile cu statele necontractante. În ambele situații, minorul nu posedă cetățenia română, având reședința sa obișnuită pe teritoriul unui stat terț (în primul caz, stat contractant al Convenției din 1996, în cel de-al doilea, stat terț în cel mai propriu sens al termenului)^[184].

140.

În ceea ce privește competența reziduală în materia acțiunilor de divorț – la care se referă art. 1.081 alin. (2) pct. 2 din C. pr. civ. –, remarcăm faptul că reclamantului de cetățenie română nu i se recunoaște, prin simpla posesie a acestei cetățenii, posibilitatea de a introduce o acțiune de divorț în România, ceea ce este, în sine, total inadecvat^[185]; de asemenea, nici persoanei (indiferent de cetățenie) având domiciliul, e.g., pe teritoriul unei terțe țări (sau chiar stabilit în România, dar cu o vechime de până la un an) nu i se recunoaște accesul la jurisdicția română^[186].

141.

O problemă aparte, din perspectiva normelor de competență, o ridică acordurile parentale autentificate de notarii publici. Potrivit art. 101 alin. (2) din Legea nr. 36/1995, acestea au valoare de titlu executoriu: „Constituie, de asemenea, titlu executoriu acordul parental încheiat prin înscris autentificat cu ocazia divorțului sau ulterior acestui moment, în care, exercitând împreună autoritatea părintească, părinții se înțeleg cu privire la aspecte cum sunt: stabilirea locuinței copilului, modalitatea de păstrare a legăturilor personale cu minorul ale părintelui cu care acesta nu locuiește, precum și alte măsuri asupra cărora părinții pot să dispună în condițiile art. 375 alin. (2) din Codul civil, republicat, cu modificările ulterioare.”

142.

Se știe că, potrivit Regulamentului Bruxelles II ter[art. 2 alin. (2) pct. 1], prin „instanță judecătorească” înțelegem „orice autoritate din orice stat membru competentă în materiile care intră în domeniul de aplicare al prezentului regulament”.Cu alte cuvinte, sunt avuți în vedere și notarii publici, atunci când sunt sesizați de ambii soți cu o cerere de divorț internațional (art. 3), urmând a statua și în privința chestiunilor legate de răspunderea parentală.

143.

Întrebarea care se ridică din această perspectivă este dacă, atunci când sunt solicitați de titularii răspunderii părintești, în afara procedurii de divorț, cu autentificarea unor acorduri parentale^[187], notarii sunt ținuți de regulile de competență prevăzute de Regulamentul Bruxelles II ter. Mai concret, notarii publici pot autentifica astfel de acorduri parentale la solicitarea și în prezența părinților copilului, chiar dacă reședința obișnuită a acestuia este pe teritoriul unui alt stat membru? Credem că răspunsul ar trebui să fie unul afirmativ. Practic, notarii publici sunt integrați în conceptul de „instanță judecătorească”, definit în art. 2 pct. 1 din regulament, doar atunci când își exercită competența în materie de divorț, competență prorogată în temeiul art. 12 (Bruxelles II bis), respectiv în temeiul art. 10 (Bruxelles II ter), și în ceea ce privește stabilirea răspunderii părintești. Dacă, în schimb, notarul este pus în fața unei solicitări de autentificare a unui acord parental în privința unui minor cu reședința obișnuită într-un alt stat membru, fără să fie incidentă o procedură de divorț (e.g., copilul este din afara căsătoriei sau părinții sunt deja divorțați), considerăm că el nu va putea refuza instrumentarea actului. El va autentifica acest înscris (acordul parental) în temeiul competenței sale generale de autentificare a înscrisurilor în circumscripția judecătorească în care a fost numit, nefiind asimilat, acum, instanței judecătorești din perspectiva regulilor de competență ale regulamentului.

§ 6. Concluzii

144.

Ne propunem să schițăm în această secțiune câteva concluzii adaptate nevoilor practicii notariale în acest domeniu, care se confruntă tot mai mult cu instituțiile dreptului internațional privat, dar și cu dreptul privat comparat. Pentru că nu este suficient să localizăm raportul juridic ce prezintă elemente de extraneitate în scopul stabilirii legii aplicabile, determinând „sediul” acestuia, după cum spunea Savigny, ci trebuie să avem, în egală măsură, capacitatea de a stabili în mod coerent, rapid și eficient legea străină care-l guvernează, oferind consiliere și informații complete despre sistemul de drept incident, fie înainte de nașterea raportului juridic (e.g. în etapa planificării succesorale/succession planing), fie ulterior, după nașterea acestuia. Dreptul comparat (Rechtsvergleichung) devine astfel o parte indispensabilă pentru a putea soluționa conflictele de legi, pentru găsirea soluției juridice în raporturile ce prezintă elemente de extraneitate. Aprofundarea dreptului comparat nu este o sarcină ușoară, ci presupune efort temerar, dăruire și pasiune. Cum spunea marele profesor și savant Ernst Rabel, „dreptul comparat se aseamănă cu escaladarea unui munte. Putem remarca cu satisfacție cum desișul impenetrabil al paragrafelor se desfășoară în fața ochilor noștri. Însă pe măsură ce ne aventurăm urcând, peisajul devine tot mai clar.”^[188]

 145.

 În multe țări se vorbește despre un „Drept internațional privat notarial”/„Droit international privé notarial”/„Internationales Privatrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis”^[189], disciplina „consacre la reconnaissance d’un domaine et d’une pratique propres au sein du droit international privé. (…) Le notaire est l’agent d’application par excellence du droit international privé de la famille, qu’il s’agisse de conseiller les couples internationaux avant et pendant leur union ou au moment de leur divorce, de determiner le statut des mineurs et des majeurs vulnérables dans un contexte international, de préparer et de régler les successions internationales. Ce domaine s’étend au droit des contrats internationaux liés à l’activité notariale achats et ventes d’immeubles à l’éntranger, procurations, prêts, hypothèques ou garanties bancaires. Le notaire doit également assurer l’efficacité des actes notariés hors du territoire français.”^[190]  Nu în ultimul rând, practica notarului public în domeniul dreptului internațional privat implică o gândire și o metodologie aparte, care se traduc în obligații specifice (e.g. verificarea unor procuri sau certificate emise în altă țară, a unor registre publice cu privire la existența unor mențiuni legate de diferite documente etc.). În fine, legat de competență, putem vorbi despre o accepțiune extensivă a competenței notarului de a instrumenta acte ce conțin elemente de extraneitate, derivată din competența sa generală de a instrumenta și autentifica înscrisuri. Excepțiile sunt, în general, limitate în această privință (e.g. în materia divorțului).

                În ce privește competența internațională în materie de divorț, reținem două temeiuri de competență internațională consacrate în Regulementul Bruxelles II ter: competența întemeiată pe cetățenia comună a soților și cea întemeiată pe reședința obișnuită a cel puțin unuia dintre soți (art. 3 Regulamentul Bruxelles II ter). Prin urmare, notarul public român, verificând în prealabil această competență, se va considera competent din punct de vedere internațional fie dacă soții posedă, la momentul introducerii cererii de divorț, cetățenia comună română, fie dacă cel puțin unul dintre soți are, la data sesizării notarului, reședința obișnuită pe teritoriul României;

                Nu prezintă nicio relevanță faptul că, pe lângă cetățenia comună română, unul dintre soți (sau ambii) posedă și o altă cetățenie;

                După verificarea competenței internaționale, în măsura în care notarul public constată că se bucură de competență, va trece la verificarea competenței teritoriale (interne). Astfel, notarul va putea instrumentaliza dosarul de divorț dacă căsătoria ce urmează a fi desfăcută a fost celebrată în circumscripția judecătorească în care își desfășoară activitatea sau ultima locuință comună a soților a fost în această localitate [art. 375 alin. (1) C. civ.];

                Dacă căsătoria a fost celebrată în străinătate, iar cel puțin unul dintre soți posedă cetățenia română, având obligația de transcriere în registrul român de stare civilă, locul încheierii căsătoriei se consideră a fi în localitatea în al cărei registru s-a transcris certificatul de căsătorie. În acest sens, art. 75 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, în accepțiunea „art. 375 din Codul civil, în cazul căsătoriilor încheiate în străinătate, prin locul încheierii căsătoriei se înţelege localitatea în al cărei registru de stare civilă s-a transcris certificatul de căsătorie”;

                Dacă însă notarul public român sesizat se bucură de competență internațională în baza oricăruia din temeiurile menționate mai sus, însă căsătoria nu a fost celebrată în România și niciunul dintre soți nu posedă cetățenia română, apreciem că va deveni competent primul notar sesizat. Altfel spus, nu se poate admite ca notarul să se bucure de competență internațională în temeiul Regulamentului Bruxelles II ter (e.g. reședința obișnuită în România a unuia dintre soți la data introducerii cererii de divorț), însă să-și refuze această competență de instrumentare pe motivul că legiuitorul a omis să fixeze în acest caz competența teritorială.^[191]

                În orice situație, notarul public român nu va putea prelua divorțuri care privesc căsătorii între persoane de același sex (art. 277 C. civ.);

                În ce privește competența internațională în materie de răspundere parentală, reținem că aceasta nu este urmată automat de cea în materie de divorț, ci se stabilește în mod distinct, potrivit dispozițiilor Regulamentului Bruxelles II ter, respectiv ale Convenției de la Haga din 19 octombrie 1996, în principal. Mai precis, dacă reședința obișnuită a minorului se găsește pe teritoriul unui alt stat membru sau pe teritoriul unui stat terț contractant al Convenției de la Haga din 19 octombrie 1996, notarul public român sesizat cu divorțul și care se bucură de competență internațională în materie de divorț, în temeiul art. 3 din Regulamentul Bruxelles II ter, va tranșa divorțul, decuplând toate aspectele care privesc răspunderea părintească. La fel va proceda și în cazul în care, în pofida reședinței obișnuite în România a minorului, există un acord de alegere a forului, încheiat între titularii răspunderii părintești, prin care se conferă competență internațională în privința minorului unei instanțe dintr-un stat membru sau chiar dintr-un stat terț contractant al Convenției de la Haga din 19 octombrie 1996^[192];

                În cazul unui acord de alegere a forului, deși intră în competența instanței a cărei competență a fost conferită în temeiul alegerii sarcina să verifice întrunirea condițiilor impuse de art. 10 din regulament, apreciem totuși că și notarul „ar trebui să privească” la aceste condiții, cel puțin din perspectiva de a nu exista posibilitatea de fraudă la lege. Mai precis, deși notarul nu va face un examen aprofundat al îndeplinirii acestor condiții, totuși ar trebui să verifice dacă părinții nu au creat în mod fraudulos aparența unui element de extraneitate pentru a urgenta procedura de divorț, încălcând dispozițiile imperative ale art. 375 alin. (2) C. civ. Prin urmare, trebuie să existe o legătură strânsă între copil și statul ale cărui autorități (instanțe) au fost sesizate în temeiul art. 10 din regulament^[193];

                În cazul în care doar unul dintre părinți exercită autoritatea parentală (e.g. celălalt părinte fiind decedat), alegerea instanței competente se va face doar de către acest părinte printr-un act unilateral (declarație);  

                O ipoteză mai rar întâlnită în practica notarială o reprezintă solicitarea soției de autentificare a unei declarații prin care își manifestă consimțământul la desfacerea căsătoriei declarate desfăcută în țara de origine a soțului ca efect al voinței unilaterale a acestuia din urmă (repudierea islamică/talaq)^[194]. Legiuitorul nostru, urmând exemplul celui belgian, a recunoscut această posibilitate de constatare a divorțului tocmai pentru a înlesni această procedură, oferind femeii șansa unei proceduri rezonabile, asimilând-o unui divorț prin acord. Practic, chiar dacă cele două voințe (a soțului, manifestată în momentul repudierii, respectiv a soției, exprimată ulterior în țara de origine a acesteia) nu sunt contemporane, ele se întâlnesc totuși spațial, generând astfel un „acord”. Considerăm însă că „acordul de divorț” trebuie constatat în instanță, care va verifica cu această ocazie și legalitatea repudierii potrivit dreptului statului de apartenență a soțului. Însă, nimic nu împiedică notarul public să autentifice o asemenea declarație de acord din partea soției repudiate;

                În fine, ținem să mai precizăm că stabilirea regulilor de competență internațională în materie de divorț se face independent de legea aplicabilă divorțului. Astfel, notarul public român se va bucura de competență de instrumentare în temeiul oricăruia din factorii atributivi de competență internațională enumerați în art. 3 al regulamentului, indiferent dacă legea aplicabilă divorțului este legea română sau o lege străină. Prin urmare, dispoziția art. 138 alin. (2) din Legea nr. 36/1995^[195]   – potrivit căruia „(î)nainte de verificarea competenței teritoriale, notarul public va verifica dacă legea aplicabilă divorțului pentru căsătoria solicitată a fi desfăcută prin cererea primită este legea română” – trebuie considerată nescrisă, ea contravenind flagrant atât art. 3 al Regulamentului Bruxelles II ter, cât și art. 5 și 8 al Regulamentului Roma III. De altfel, în spațiul dreptului internațional privat suntem adesea puși în situația de a aplica relației ce prezintă elemente de extraneitate o lege străină. Nu în cele din urmă, textul legal mai sus citat este și nelogic, ținând seama de faptul că ordinea firească a lucrurilor impune verificarea prealabilă a competenței internaționale, iar, în măsura în care aceasta există, stabilirea legii aplicabile cauzei.

                În mai multe state europene au fost adoptate ample legi de reformă în materia ocrotirii minorilor, a persoanelor vulnerabile în general (Franța, Germania, Italia, Spania). Remarcăm aici, din perspectiva notarilor, reforma italiană realizată prin Decretul-lege nr. 149 din 10 octombrie 2022 (Decreto legislativo) prin care s-a urmărit simplificarea, raționalizarea și eficientizarea procesului civil, oferind posibilitatea de a aborda jurisdicția necontencioasă dintr-o nouă perspectivă care să țină seama de rolul tot mai important al notarului public în adoptarea măsurilor necesare instrumentării actelor pentru a căror încheiere a fost solicitat de părți.

Una dintre cele mai importante inovații ale reformei, introdusă prin Decretul legislativ nr. 149/2022, constă în atribuirea în competența notarului a dreptului de a emite măsuri specifice privind minorii sau alți subiecți vulnerabili supuși protecției, această intervenție oferind părților posibilitatea de a solicita notarului eliberarea autorizațiilor „pentru încheierea actelor autentificate în care intervine un minor sau o altă persoană incapabilă ori un beneficiar al măsurii de administrare a întreținerii, inclusiv în privința moștenirii” (art. 21 din Decretul legislativ nr. 149/2022).^[196]  Cum s-a arătat, „în contextul de față, dincolo de pregătirea juridică specifică în materie, raportul de încredere care leagă notarul de părți, precum și obligația acestuia de a-și exercita rolul de mediator super partes, acţionează ca o cheie interpretativă esenţială pentru a constată caracterul rezonabil al unei astfel de alegeri legislative, determinată fără îndoială de posibilitatea aceluiași funcționar public de a investiga mai îndeaproape evenimentele complexe intrafamiliale, în încercarea de a concilia diferitele interese fundamentale puse în joc.”^[197]

§ 7. Un posibil plan de ieșire

146.

Putem remarca cât de mult diferă filosofia Regulamentului Bruxelles II ter de concepția legiuitorului nostru în această materie. Dacă, atunci când există elemente de extraneitate, procedurile privind răspunderea părintească sunt analizate distinct din perspectiva proximității și a interesului superior al copilului, competența instanței de divorț neputând fi prorogată în mod automat și asupra ultimelor, cu totul altfel stau lucrurile în dreptul intern. Art. 919 alin. (2) C. pr. civ.^[198] impune instanțelor sesizate cu divorțuri obligația de a se pronunța asupra autorității părintești, inclusiv asupra contribuției părinților la cheltuielile de creștere și educare a copiilor. Altfel spus, atunci când nu există elemente de extraneitate, metoda de lucru este cu totul alta dacă instanța sesizată cu divorțul constată că din căsătorie au rezultat copii minori.

147.

Însă în dreptul internațional privat lucrurile sunt adesea mai complicate, partajarea com­petențelor între instanțele aparținând statelor membre fiind legată de nevoia respectării unor cerințe de proximitate, care se analizează diferențiat în fiecare materie. Pe de altă parte, nevoii de mai multă flexibilitate și certitudine i se răspunde cu posibilitatea încheierii de acorduri de alegere a forului (art. 10 Bruxelles II ter).

148.

Totul este să fim inteligenți și creativi! Creativitatea, cum spunea Matthew Fox, este o trăsătură a universului. Universul are muzica și poezia lui, care pot fi auzite până la marginile acestuia: „(t)here is music and poetry in the Universe itself – surely we hear it on planet Earth”^[199]. Melodia­ nu este unică, iar strofele ce compun poezia sunt variate, tot astfel cum normele și tradițiile particularului diferă și ele de la un colț al lumii la altul. Universul nu este deci omogen. Universul cunoaște, în egală măsură, lumini și umbre, plăceri și dureri, armonie și haos.

149.

Haosul există și nu poate fi extirpat. De aceea, trebuie să ne obișnuim cu existența lui, să-l acceptăm, descoperind noi perspective care să alimenteze energia creativă care există în noi. Soluția și răspunsul la prezența haosului este, cum spunea Matthew Fox, creativitatea: „creativitatea are loc la granița dintre haos și ordine. Haosul este un preludiu al creativității. Trebuie să învățăm, așa cum orice artist trebuie să învețe, să trăim cu haosul și chiar să dansăm cu el atunci când îl ascultăm, încercând să-l ordonăm. Artiștii se luptă cu haosul, îl dezmembrează, îl deconstruiesc și îl reconstruiesc înapoi. Acceptă provocarea de a transforma haosul într-un fel de ordine, respectând momentul în care totul se întâmplă, fără a depăși ceea ce este posibil – îmbinând răbdarea sfântă cu nerăbdarea sfântă. Acesta este rolul artistului. Acesta este rolul fiecăruia dintre noi în momentul în care lansăm secolul XXI, pentru că suntem cu toții chemați să fim artiști în felul nostru. Cu toții am fost artiști în copilărie. Trebuie să studiem haosul din jurul nostru pentru a-l transforma în ceva frumos, în ceva durabil. În ceva care rămâne”^[200].

150.

Să acceptăm haosul atunci când îl întâlnim, îmblânzindu-l, fermecându-l și, în felul acesta, transformându-l în ceva suportabil sau chiar plăcut!

„Vermin lies in rest
 In dust and crumbly mud,
 Concealed, as the flame
 Is hidden in the ash.
 A gush of rain, a gust
 Awakes the evil life
 And out of nothing rise
 The plague, the blaze, the smoke.

 Out of his gloomy den
 A malefactor moves
 To roam, to snatch our purse,
 But finds much better price.
 He finds an idle brawl
 On nothing, a mad lore,
 A banner that is torn,
 A people in simplicity.

 He finds, wherever he goes,
 The void of paltry times
 To stride in without shame
 And morph into a prophet.
 Upon a dustheap he
 Puts down his roguish foot
 To hiss his compliments
 Into the baffled world.” ^[201]

---

^[1]    „Noul adevăr științific tinde să se impună nu prin convingerea adversarilor acestuia, care se consideră învățați, ci, mai degrabă, prin dispariția treptată a oponenților săi și prin familiarizarea tinerei generații cu adevărul descoperit” (n.t., D.A.P.). Adevărul, fie el științific cercetat sau revelat, devine adesea greu de primit și acceptat. El nu reușește să se impună imediat ce este descoperit, născând puternice adversități și contestări. Lumea nu este pregătită să-l primească și, în egală măsură, el nu este pur și simplu convenabil momentului în care se naște. Altfel spus, ostilitatea lumii în care adevărul pătrunde se explică nu atât prin ignoranța ei, cât mai ales prin lipsa interesului de recunoaștere. Adevărul încearcă să penetreze brusc, distrugând eșafodajul principiilor care susțin vechea realitate. Pentru a putea convinge, trebuie adesea să piară cei ce sunt ancorați și legați de vechea realitate. Pentru a putea fi recunoscut, adevărul trebuie să convingă! Însă nu pot fi convinși cei care au slujit „vechiul adevăr”, cei care nu au interesul de a se ralia noului. De aici cuvintele Mântuitorului din Matei 10:34-39 – „Să nu credeți că am venit s-aduc pacea pe pământ; n-am venit să aduc pacea, ci sabia. Căci am venit să despart pe fiu de tatăl său, pe fiică de mama sa și pe noră de soacra sa. Și omul va avea de vrăjmași chiar pe cei din casa lui. Cine iubește pe tată ori pe mamă mai mult decât pe Mine nu este vrednic de Mine. Cine nu-și ia crucea lui și nu vine după Mine nu este vrednic de Mine. Cine își va păstra viața o va pierde și cine își va pierde viața pentru Mine o va câștiga”.

Ce se întâmplă cu o societate care nu mai acceptă adevărul? Ce se întâmplă dacă adevărul se pierde undeva între faptele „alternative” și faptele reale?

Dominația percepției asupra adevărului creează impresia unei alte realități, a unui alt adevăr. Din ce în ce mai puțin percepția se întâlnește cu adevărul. Realitatea imaginată (virtuală) încearcă să se impună, punând între paranteze adevărata realitate, cea care-i preexistă. Adevărului realității lumii create i se contrapune, așadar, o realitate imaginară, dorită, care nu are nimic de a face cu primul. Adevărul este astfel strangulat (spânzurat) de funia „postadevărului” – „Postfaktisch”. Postadevărul – cuvântul anului 2016 în Germania – exprimă schimbarea de paradigmă generată de lumea globalizată de azi, caracterizată prin „tranziția de la lumea adevărului la cea a adevărului perceput” („von der Wahrheit zur gefühltrn Wahrheit”).

În planul juridic, postadevărul imaginat sapă la rădăcinile conceptuale moștenite ale dreptului, alterând principiile și normele acestuia. Ceea ce rezultă este o „realitate nouă”, impredictibilă și ofensatoare. Noua lume este dejuridicizată. Am putea vorbi despre entrechtlichung – dejuridicizarea dreptului. Ne-am inspirat aici din termenul folosit de J. Ratzinger – „entkirchlichung”. Lumea factuală înghite conceptele, reperele și principiile dreptului, care nu se mai potrivesc noii logici. Totul se gândește și se face acum în numele „justiției cazului”, dar nu având ca reper sistemul anglo-saxon, ci „realitatea potrivită”, consfințită prin tot mai multe hotărâri ale instanțelor. Pe de altă parte, dejuridicizarea lumii se împletește cu dejudiciarizarea, mani­festându-se ca o tendință de a sustrage anumite chestiuni de sub controlul judecătorului: „La déjudiciarisation est généralement présentée comme un mouvement destiné à soustraire certains affaires au juge” (A.M. Bourdeau, La déjudiciarisation en droit de la famille et le droit international privé, în Droit international privé. Travaux du comite français de droit international privé, Annes 2016-2018, Editions A. Pedone, Paris, 2019, p. 257). Dejudiciarizarea procedurilor, care se reflectă din plin în dreptul internațional privat al familiei, exprimă o tendință de fluidizare a procedurilor prin eliminarea sau reducerea intervenției instanțelor ori de câte ori acest lucru este posibil: „à un recul localisé du rôle du juge, soit au développement de lieux et procédures de règlement des différends estérieurs à la justice d’Etat” [A. Jeammaud – Judiciarisation/Déjudiciarisation, în L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la Justice, PUF, Paris, 2004].

Postadevărul (Postfaktisch) devine astfel un concept al lumii de azi ce dă expresie unei stări sociale în care faptele nu mai joacă un rol în dezbaterile publice, o parte tot mai consistentă a societății considerând că adevărul perceput de oameni nu mai corespunde faptelor, faptele nemaifiind fapte. Ele rămân simple afirmații sau mașinațiuni mincinoase ale discursului public. În felul acesta, adevărul perceput se distanțează de adevărul faptelor, devenind o simplă imagine a unei stări visate, un produs al creatorilor de adjective și substantive care folosesc prefixul „post” pentru a forma cuvinte noi, devenind nonadevăr – „post coitum omne animal triste est sive gallus et mulier!”. 

^[2]    Regulamentul 1111/2019 reia pe fond, în materie de competență jurisdicțională pentru divorț, soluțiile regăsite anterior în Regulamentul 2201/2003, cu privire la care a se vedea: B. Ancel, H. Muir-Watt, La désunion européenne: le Règlement dit «Bruxelles II», în Rev. Crit. DIP, 2001, pp. 403-457; H. Fulchiron, C. Nourissat (dir.), Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, Paris, 2005; S. Corneloup (dir.), Droit européen du divorce. European Divorce Law, LexisNexis, Paris, 2013.

^[3]  În ciuda listei largi, criteriile selectate sunt apropiate de cele regăsite în Convenția de la Haga din 1970 cu privire la recunoașterea divorțurilor și separației de corp, ceea ce este de natură să faciliteze recunoașterea hotărârilor judecătorești din statele membre UE în statele terțe unde Convenția este în vigoare – M. Ní Shúilleabháin, în U. Magnus, P. Mankowski, Brussels II ter Regulation. European Commentaries on Private International Law, Otto Schmidt, Cologne, 2023, p. 101, no. 1.

^[4]    Raportul explicativ al doamnei A. Borrás referitor la Convenția privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială, denumită Convenția „Bruxelles II” (JO C 221 din 16 iulie 1998), par. 27.

^[5]   M. Wilderspin, European Private International Family Law. The Brussels IIb Regulation, Oxford University Press, Oxford, 2023, p. 125, no. 4.001.

^[6]   Riscul de forum shopping nu este complet eliminat: pe de o parte, Regulamentul Roma III este obligatoriu doar în 14 state membre (…), iar, pe de alta, domeniul său de aplicare este limitat la regulile de conflict în materie de divorț, în timp ce art. 3 din Regulamentul Bruxelles 2b poate fi utilizat inclusiv pentru anularea căsătoriei.

^[7]   A se vedea E.A. Oprea, „Prorogarea voluntară a competenței internaționale în litigiile matrimoniale și de răspundere părintească”, în vol. In honorem Dan Chirică. Între dogmatica dreptului și rațiunea practică, Hamangiu, București, 2018, pp. 615-646: admiterea autonomiei de voință ar fi de natură să asigure o mai mare coerență în dreptul internațional privat european al familiei, în măsura în care, în fapt, Regulamentul Roma III admite un anume grad de libertate soților în ceea ce privește legea aplicabilă divorțului (art. 5), după cum și alte regulamente înrudite cu dreptul familiei (obligații de întreținere, succesiuni, regimuri matrimoniale) favorizează, de asemenea, autonomia din voință. Mai mult, admiterea acordurilor de alegere a instanței competente pentru încetarea căsătoriei ar facilita în coincidența dintre dreptul aplicabil și instanța competentă, reducând costurile și susținând celeritatea procedurilor. În fine, ele ar susține eficacitatea clauzelor de alegere a dreptului aplicabil și ar spori certitudinea juridică pentru soți. În plus față de aceste considerente, doctrina consideră în continuare că posibilitatea soților de a alege instanța competentă în materie de divorț, separație de corp, anulare a căsătoriei ar trebui reglementată, în regulament, cel puțin ca remediu în fața practicilor de sesizare rapidă a instanțelor (rush to the court) de către soțul interesat să profite de un for mai favorabil intereselor lui – M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 103, no. 8. Cu toate acestea, în lumina exigenței unanimității în Consiliul UE în ceea ce privește adoptarea regulilor de DIP al familiei [art. 81 alin. (3) TFUE], admiterea autonomiei de voință apare ca o alternativă mai dificil de acceptat de unele state membre cu norme substanțiale specifice, restrictive, în domeniul căsătoriei și al încetării acesteia.

^[8]   Th. Kruger, L. Samyn, „Brussels II bis: successes and suggested improvements”, în Journal of Private International Law 12(1), 2016, p. 141, p. 143.

^[9]   M. Wilderspin, op. cit., pp. 134-135, no. 4.036.

^[10]   M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 102, no. 4.

^[11]   G. Lupșan, „Brussels II bis Regulation and the Competence of the Romanian Courts in Divorce Cases”, în Acta Universitatis Danubius nr. 3/2010, p. 30, sp. p. 32.

^[12]   De exemplu, instanțele franceze, respectiv germane se puteau declara competente, având în vedere criteriul cetățeniei franceze/germane a reclamantului (a. 14 C. civ. fr., Sect. 98.1.1 C. procedural familial german).

^[13]   A se vedea: CJUE, cauza Hadadi, C-168/08, hotărârea din 16 iulie 2009, par. 57; M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 102, no. 3; M. Wilderspin, op. cit., p. 125, no. 4.002.

^[14]   A se vedea: M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 104, no. 9; M. Wilderspin, op. cit., p. 133, no. 4.032.

^[15]   M. Wilderspin, op. cit., p. 135, no. 4.038.

^[16]   O poziție contrară este susținută de G. Lupșan, op. cit., p. 34, ce afirma, cu privire la Regulamentul 2201/2003, că acesta nu este aplicabil dacă unul dintre soți are cetățenia unui stat terț, citându-se spre confirmare o hotărâre a Tribunalului Iași; nu putem fi de acord cu o asemenea soluție, contrazisă, de altfel, expres de hotărârea CJUE în cauza Sundelind.

^[17]   M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 104, par. no. 11.

^[18]    În sensul că hotărârea Owusu a CJUE (1 martie 2005, C281/02) ar putea fi extinsă mutatis mutandis și în ceea ce privește Regulamentul Bruxelles II ter, iar statele membre nu se bucură de libertatea de apreciere, respectiv de posibilitatea de a se declara necompetente în aceste cazuri, a se vedea M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 106, no. 17.

^[19]   Divorțul desemnează încetarea legăturii matrimoniale, cu efecte pentru viitor.

^[20]   Separarea de corp este o instituție întâlnită doar în anumite state membre; ea reprezintă o diluare a legăturii matrimoniale, fiind frecvent o precondiție pentru obținerea divorțului.

^[21]   Dacă din domeniul de aplicare al regulamentului sunt excluse fără urmă de dubiu litigiile în care instanțele sunt chemate să se pronunțe asupra relațiilor dintre concubini (între care nu există o legătură juridică de tip personal, recunoscută legal), mai delicată este problema de a ști dacă regulamentul se aplică sau nu în ceea ce privește desființarea/desfacerea uniunilor civile sau a parteneriatelor înregistrate. Din moment ce acestea nu sunt considerate căsătorii, fiind construite alături de căsătorie și în opoziție cu aceasta, soluția firească este aceea a inaplicabilității regulamentului și în acest caz; de altfel, conținutul relației este, în special, de natură patrimonială, iar efectele personale ale acestor uniuni sunt cu totul precare.

^[22]   M. Wilderspin, op. cit., p 128, no. 4.012. Pentru soluțiile din dreptul românesc, a se vedea E.A. Oprea, în D.A. Popescu, E.A. Oprea, Drept internațional privat, Hamangiu, București, 2023, p. 357 și urm. sp. p. 363 și urm.

^[23]   Cu privire la acestea, a se vedea E.A. Oprea, idem, p. 366 și urm.

^[24]   A se vedea: K. Boele-Woelki, C. Gonzalez Beilfuss, „The impact and application of the Brussels II bis Regulation in the Member States: Comparative Synthesis”, în K. Boele-Woelki, C. Gonzalez Beilfuss (eds.), Brussels II bis: Its Impact and Application in the Member States, Intersentia, Cambridge, 2007, p. 29; I. Curry Sumner,„Private International Law Aspects of Homosexual Couples”, în The Netherlands Report, EJCL, vol. 11.1, 2007, pp. 11-12.

^[25]   W. Pintens, în U. Magnus, P. Mankowski, op. cit.,no. 21.

^[26]   M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 105, no. 15. Observația trebuie interpretată restrictiv. O hotărâre relevantă în acest context este aceea pronunțată în cauza JE (CJUE, hotărârea din 16 iulie 2020, C-249/19, JE împotriva KF). Speța privea un cuplu de cetățeni români cu reședința obișnuită în Italia. Soțul s-a adresat instanțelor române cu o acțiune în divorț, pentru care acestea s-au recunoscut competente în conformitate cu art. 3 lit. (b) din regulament; legea aplicabilă divorțului fiind legea italiană (legea de la reședința obișnuită a soților), ce prevedea o separație de corp constatată printr-o decizie de la data căreia au trecut trei ani, ca exigență prealabilă divorțului, acestea au declarat cererea ca inadmisibilă. Hotărârea a fost contestată și Tribunalul București a adresat Curții de Justiție o întrebare preliminară în legătură cu art. 10 din Regulamentul 1259/2010. Curtea a reamintit că, fiind vorba de o prevedere derogatorie de la regulile generale de la art. 5 și 8, art. 10 din Regulamentul 1259/2010 trebuie interpretat restrictiv. Insistând pe interpretarea textuală, Curtea a precizat că legea forului nu poate primi aplicare în locul legii desemnate atunci când aceasta prevede condiții mai severe în ceea ce privește divorțul; soluția este susținută și de interpretarea teleologică: scopul regulamentului, acela de a stabili un cadru juridic clar, ce garantează securitatea juridică, ar fi subminat dacă s-ar accepta declasarea legii desemnate în detrimentul legii forului atunci când aceasta din urmă este mai liberală. Pe de altă parte, chiar dacă dreptul aplicabil prevede o procedură – separarea de corp – care nu este cunoscută în dreptul forului, instanțele române sunt obligate să se pronunțe asupra cererii soților – par. 42; mai precis, ele trebuie să verifice dacă sunt îndeplinite condițiile de fond prevăzute de legea străină și să țină seama de aceasta în cadrul procedurii de divorț – par. 43. Instanțele nu sunt însă obligate să-și adapteze dreptul procedural astfel încât să pronunțe separația.

^[27]   M. Wilderspin, op. cit., pp. 126-127, no. 4.007.

^[28]   Considerentul 26 și art. 13 din Regulamentul 1259/2010 (Roma III) recunosc dreptul statelor membre de a nu pronunța un divorț în temeiul regulamentului atunci când legislația lor nu conține dispoziții privind divorțul; această soluție este extinsă și la cazurile în care instanța judecătorească sesizată nu consideră căsătoria respectivă valabilă din punctul de vedere al procedurilor de divorț. Soluțiile privind aplicarea Regulamentului Roma III trebuie să fie corelate cu acelea aferente Regulamentului Bruxelles II ter (considerentul 10). A se vedea, în același sens, D.A. Popescu, în D.A. Popescu, E.A. Oprea, op. cit., pp. 383-384, no. 76-77.

^[29]   În domeniul conflictelor de legi, legiuitorul european a abordat această problemă, facilitând accesul la divorț; în fapt, în Regulamentul Roma III, art. 10 menționează că „[î]n cazul în care legea aplicabilă în temeiul articolelor 5 sau 8 nu prevede divorțul sau nu acordă unuia dintre soți, din cauza apartenenței la unul dintre sexe, egalitate de acces la divorț sau la separarea de corp, se aplică legea forului”. Una dintre justificările pentru această regulă rezidă în nevoia de a evita riscul unei eventuale imposibilități de desfacere a legăturii matrimoniale – a se vedea, în acest sens, P. Franzina, The Law Applicable to Divorce and Legal Separation under Regulation (EU) No. 1259/2010 of 20 December 2010, în Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2011), vol. 3, no. 2, pp. 85-129, sp. p. 121.

^[30]   A se vedea, mutatis mutandis, soluția din art. 13 al Regulamentului Roma III: „Niciuna dintre dispozițiile prezentului regulament nu obligă instanțele judecătorești dintr-un stat membru participant a cărui lege nu conține dispoziții cu privire la divorț sau nu consideră valabilă căsătoria respectivă în scopul procedurilor de divorț să pronunțe un divorț ca urmare a aplicării prezentului regulament.”

^[31]   Art. 9 din Regulamentul 1103/2016: „(1) Cu titlu de excepție, în cazul în care o instanță judecătorească dintr-un stat membru competentă în temeiul articolului 4, 6, 7 sau 8 dispune că, în temeiul dreptului său internațional privat, căsătoria în cauză nu este recunoscută în sensul acțiunii referitoare la regimul matrimonial, aceasta poate să își decline competența. În cazul în care instanța judecătorească decide să își decline competența, face acest lucru fără întârzieri nejustificate. (2) În cazul în care o instanță judecătorească competentă în temeiul articolului 4 sau al articolului 6 își declină competența și în cazul în care părțile convin să confere competență instanțelor judecătorești din oricare alt stat membru în conformitate cu articolul 7, competența de a se pronunța cu privire la regimul matrimonial le revine instanțelor judecătorești din respectivul stat membru. În alte cazuri, competența de a se pronunța cu privire la regimul matrimonial le revine instanțelor judecătorești din oricare alt stat membru, în temeiul articolului 6 sau 8, sau instanțelor judecătorești din statul membru în care s-a încheiat căsătoria”.

^[32]   M. Wilderspin, op. cit., no. 4.003, p. 126.

^[33]   CJUE, hotărârea din 3 octombrie 2019, cauza OF versus PG, C-759/18.

^[34]   Această regulă este însă afirmată cu consecvență de către doctrină – M. Wilderspin, op. cit., p. 130, nr. 4.018.

^[35]   În mod specific, în raport cu prorogarea de competență de la art. 12 din Regulamentul 2201/2003, Curtea a clarificat faptul că, atunci când obiectul procedurii în curs nu este (și) răspunderea părintească, ci numai desfacerea legăturii matrimoniale, trebuie să se constate că nici reclamantul, nici pârâtul (care nu s-a înfățișat) nu au acceptat în mod expres sau, cel puțin, neechivoc competența instanței sesizate pentru problema de răspundere părintească – par. 42 din hotărârea OF versus PG.

^[36]   Raportul A. Borras, op. cit., p. 31.

^[37]   M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 106, nr. 18.

^[38]   Nu așa stau lucrurile atunci când decizia este pronunțată de o ambasadă/un consulat al unui stat străin, nemembru al UE; competența acestor autorități va fi stabilită în baza regulilor procedurale din statul străin în discuție (chiar dacă este vorba de o ambasadă sau un consulat în UE), iar decizia în cauză va fi considerată una străină/neeuropeană în România.

^[39]   În Regulamentul 1111/2019 a dispărut definiția ce figura anterior la art. 2 alin. (2), conform căreia prin judecător se înțelege judecătorul sau funcționarul având competențe echivalente cu acelea ale judecătorului în materiile care intră sub incidența regulamentului.

^[40]   Este cazul, de exemplu, pentru Estonia (§ 28 din Legea familiei, 12 octombrie 2004) sau Portugalia (unde, prin Decretul-lege nr. 272/2001, se prevede că directorul registrului de stare civilă este autoritatea competentă pentru divorț).

^[41]   CJUE, hotărârea din 20 decembrie 2017, cauza C-372/16, Soha Sahyouni împotriva Raja Mamisch.

^[42]   Par. 48 din decizie: „în lumina definiției noțiunii «divorț» care figurează în Regulamentul nr. 2201/2003, reiese din obiectivele urmărite de Regulamentul nr. 1259/2010 că acesta acoperă numai divorțurile pronunțate fie de o instanță judecătorească statală, fie de o autoritate publică sau sub controlul său.”

^[43]     Excepțional, în anumite state membre, deciziile de anulare a căsătoriei pronunțate de autoritățile ecleziastice sunt recepționate în ordinea juridică statală prin decizii ale instanțelor, iar acestea din urmă sunt îndreptățite să circule în conformitate cu regulamentul.

^[44]   CJUE, hotărârea din 15 noiembrie 2022, cauza C-646/20, Senatsverwaltung für Inneres und Sport c. TB.

^[45]   Instanța de trimitere dorea, mai precis, să știe dacă actul de divorț întocmit de un ofițer de stare civilă dintr-un stat membru, act care cuprinde acordul de divorț încheiat între soți și confirmat de acesta, este sau nu hotărâre judecătorească în sensul Regulamentului 2201/2003.

^[46]   Conform Curții, considerentul (14) din Regulamentul 1111/2019 nu face decât să explice și să clarifice, într-o perspectivă de continuitate, faptul că divorțul pronunțat de autoritățile extrajudiciare în urma unui examen pe fond, în conformitate cu dreptul național, circulă drept hotărâre judecătorească – par. 59 și par. 61 din hotărârea Senatsverwaltung.

^[47]   CJCE, hotărârea din 2 iunie 1994, cauza C-414/92, Solo Kleinmotoren.

^[48]   Doctrina recunoaște, de altfel, că autoritatea națională care (în conformitate cu dreptul aplicabil) nu se mulțumește să înregistreze manifestarea de voință a soților și divorțul, ci verifică dacă condițiile necesare pentru aceasta sunt îndeplinite, poate fi calificată drept instanță, chiar dacă rolul acesteia este mult atenuat față de acela asumat de o instanță în sensul tradițional al termenului – M. Wilderspin, op. cit., nr. 4.015, p. 129.

^[49]   În România, regulile de la art. 3 lit. (a) vor fi avute cel mai adesea în vedere atunci când soții nu au amândoi cetățenia română; în caz de cetățenie comună română, instanțele române se vor putea declara competente în baza art. 3 lit. (b), fiind dispensate să facă verificările laborioase pe care le presupune localizarea reședinței obișnuite (comune sau, după caz, a unuia dintre soți).

^[50]   M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 110, nr. 32: reședința obișnuită răspunde adecvat obiectivelor integratoare urmărite la nivelul Uniunii Europene în privința soților mobili.

^[51]   M. Zupan, în C. González Beilfuss, L. Carpaneto, T. Kruger, I. Pretelli, M. Zupan, Jurisdiction, Recognition and Enforcement in Matrimonial and Parental Responsibility Matters. A Commentary on Regulation 2019/1111 (Brussels IIb), Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2023, p. 61; M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 110, nr. 34.

^[52]   Raportul Borras, op. cit., nr. 32.

^[53]   Astfel, în ceea ce privește reședința obișnuită a copilului (în contextul art. 8 din Regulamentul 2201/2003), CJUE a afirmat expres că o serie de criterii pentru definirea reședinței obișnuite formulate pentru ramuri diferite de drept nu pot fi preluate automat; soluția ar putea fi explicată prin faptul că, în ceea ce privește copiii, este mai greu de stabilit intenția (proprie) a acestora; de aceea, se impune probabil o interpretare restrictivă a afirmației.

^[54]     A se vedea hotărârea Angenieux, în materie de securitate socială CJCE, 12 iulie 1973, 13/73, par 29: „reședința trebuie să fie determinată ținând cont de factori eventual diferiți de aceia profesionali”; par. 32: „trebuie să se răspundă la întrebarea preliminară în sensul că, prin reședință, în conformitate cu articolul 13(1)(c)(1) și articolul 1(h) din Regulamentul 3, trebuie să se înțeleagă, fiind vorba de un reprezentant de comerț care exercită activitățile caracterizate în decizia de trimitere, locul unde acest lucrător și-a stabilit centrul permanent al intereselor lui și unde se întoarce în intervalul dintre deplasări”.

^[55]   CJUE, cauza Mercredi, C-497/10, hotărârea din 22 decembrie 2010, în care Curtea a menționat că prezența copilului într-un anumit stat nu trebuie să fie doar temporară sau intermitentă; de asemenea, noțiunea de reședință obișnuită corespunde locului care exprimă o anumită integrare a copilului într-un mediu social și familial. În acest scop, atunci când în litigiu se află situația unui copil de vârstă mică, ce locuiește de numai câteva zile cu mama sa într-un stat membru, altul decât cel în care are reședința obișnuită, în care a fost deplasat, trebuie să fie luate în considerare mai ales, pe de o parte, durata, regularitatea, condițiile și motivele șederii pe teritoriul acestui stat membru și ale mutării mamei în statul respectiv și, pe de altă parte, date fiind, în special, vârsta copilului, originile geografice și familiale ale mamei, precum și raporturile familiale și sociale pe care aceasta le are. Cu privire la conceptul „reședință obișnuită” în cazul copiilor minori, a se vedea I. Hottgenroth, E.A. Oprea, „Reședința obișnuită – practica instanțelor naționale și jurisprudența internațională în materia răspunderii părintești și a răpirii internaționale de copii”, în vol. Ministerul Justiției (ed.), Cooperarea dintre statele membre ale UE în vederea soluționării cauzelor civile referitoare la deplasarea sau reținerea ilicită a unui copil, Sitech, Craiova, 2018, p. 26, sp. p. 39 și urm. (https://www.just.ro/cooperare-judiciara/ghiduri-si-manuale/).

^[56]     CJUE, hotărârea din 25 noiembrie 2021, cauza C-289/20, IB c. FA, par. 57-58; CJUE, hotărârea din 2 aprilie 2009, C-523/07, cauza A, par. 37. În aprecierea reședinței obișnuite a unei persoane vor fi avute în vedere aspecte precum: locul nașterii, locul unde s-a dobândit o educație, limba vorbită curent, locul unde a coabitat cu partenerul, durata coabitării, locul nașterii copiilor, locul educării copiilor, adresa menționată pe formularele de școlarizare a copiilor, limba vorbită de copii, existența unui business sau a unui contract de muncă, durata acestuia (temporară, permanentă, nedeterminată), locul unde se plătesc taxele, locul unde se primesc diverse beneficii financiare/salarii, localizarea bunurilor, localizarea proprietății imobiliare deținute, dacă imobilele sunt închiriate sau sunt folosite de persoana în discuție, durata pentru care sunt închiriate, durata pentru care au fost deținute bunurile, localizarea majorității bunurilor personale, durata șederii pe un teritoriu, contextul șederii pe un anumit teritoriu, localizarea prietenilor și a familiei mai largi pe un anumit teritoriu, ceea ce au comunicat părțile familiei, copiilor, prietenilor cu privire la localizarea reședinței lor, localizarea conturilor bancare, locul unde persona primește îngrijire, supraveghere medicală, locul de afiliere la diverse cluburi, locul unde este transmisă corespondența persoanei, locul unde se votează, statul pentru care au fost obținute permise de conducere, statul unde s-a obținut un număr de securitate socială etc.

^[57]  CJUE, hotărârea din 2 aprilie 2009, C-523/07, cauza A: reședința obișnuită corespunde „locului care exprimă o anumită integrare a copilului într-un mediu social și familial. În acest scop, trebuie mai ales să fie luate în considerare durata, regularitatea, condițiile și motivele șederii pe teritoriul unui stat membru și ale mutării familiei în acest stat, cetățenia copilului, locul și condițiile de școlarizare, cunoștințele lingvistice, precum și raporturile familiale și sociale întreținute de copil în statul respectiv”.

^[58]   Intenția va avea un rol mai important decât în cazurile referitoare la reședința obișnuită a copiilor minori.

^[59]   A se vedea, în UK, hotărârea Rapisarda v. Colladon, 2014, EWFC 35 [2015] FLR 597 (180 de cupluri italiene au divorțat în Marea Britanie, în urma unor acorduri de localizare a reședinței lor obișnuite în acest stat cu legislație liberală, deși soții nu locuiseră niciodată acolo; demascată, această practică a fost calificată drept „a conspiracy to pervert the course of justice on an almost industrial scale”). Cazul nu este singular: Grasso v. Naik [2017] EWHC 2789 (Fam) (21 de divorțuri ale unor cupluri, aparent locuind toate la exact aceeași adresă, soții având toți un scris de mână identic.)

^[60]   CJUE, hotărârea din 25 noiembrie 2021, C-289/20, cauza IB c. FA. Speța privea divorțul unui cuplu franco-irlandez, domnul IB formulând o cerere de divorț în fața instanțelor franceze; instanțele de fond s-au declarat necompetente, menținând că simpla stabilire a locului de muncă al reclamantului în Franța nu era suficientă pentru a caracteriza voința sa de stabilire a reședinței obișnuite în acest stat, în pofida consecințelor fiscale și administrative, precum și a obiceiurilor de viață care decurg din aceasta. Decizia instanțelor de fond a fost contestată, Curtea de Apel decizând să adreseze înaltei instanțe europene o întrebare preliminară, formulată după cum urmează: „În cazul în care rezultă din circumstanțele de fapt că unul dintre soți își împarte viața între două state membre, se poate considera, în sensul articolului 3 din Regulamentul nr. 2201/2003 și în scopul aplicării sale, că acesta are reședința obișnuită în două state membre, astfel încât, în cazul în care condițiile enumerate la acest articol sunt îndeplinite în două state membre, instanțele din aceste două state membre sunt în egală măsură competente pentru a se pronunța asupra divorțului?”

^[61]   A se vedea și CJUE, hotărârea din 16 iulie 2020, cauza C-80/19, EE. în materie succesorală, în care Curtea a refuzat posibilitatea unor reședințe obișnuite multiple pentru aceeași persoană; o soluție diferită ar submina securitatea juridică, persoana interesată având corelativ posibilitatea de a se prevala de oricare dintre acestea.

^[62]   AG Campos Sánchez-Bordona, par. 82.

^[63]   M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 111, nr. 36.

^[64]   CJUE, hotărârea din 1 august 2022, cauza C-501/20, MPA c. LCDNM.

^[65]   Deși exista intenția de reîntoarcere a soțului într-un stat membru, în fapt, aspectele legate de viața profesională și privată demonstrează că reședința sa obișnuită era în afara Uniunii.

^[66]   Astfel, Curtea decide că: „Art. 3 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului din 27 noiembrie 2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000, și articolul 3 literele (a) și (b) din Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al Consiliului din 18 decembrie 2008 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor și cooperarea în materie de obligații de întreținere trebuie interpretate în sensul că, în vederea stabilirii reședinței obișnuite, în sensul acestor dispoziții, nu poate constitui un element determinant calitatea de agenți contractuali ai Uniunii Europene a soților în cauză, repartizați în cadrul unei delegații a acesteia din urmă într-un stat terț, și despre care se susține că beneficiază de statut diplomatic în acest stat terț.”

^[67]   M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 107, nr. 20.

^[68]   M. Wilderspin, op. cit., p. 135, nr. 4.039.

^[69]   M. Zupan, op. cit., p. 71, nr. 3.27.

^[70]   Nu este necesar ca soții să fi avut o locuință comună; este suficient ca reședința obișnuită a fiecăruia să fi fost în țara în discuție, chiar dacă soții au locuit separat.

^[71]   M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 108, nr. 23. M. Zupan, op. cit., nr. 3.30, pp. 71-72.

^[72]   M. Zupan, op. cit., p. 73, nr. 3.34. A se vedea, de altfel, în jurisprudență, în același sens: Marinos vs Marinos [2007] 2 FLR 1018; contra, Munro vs Munro [2008] 1 FLR 1613.

^[73]   CJUE, hotărârea din 6 iulie 2023, cauza C-462/22, BM c. LO.

^[74]   Par. 33 din hotărâre: „Această cerință contribuie la compensarea faptului că, spre deosebire de celelalte criterii de competență enumerate la primele patru liniuțe ale articolului 3(1) litera (a) din Regulamentul nr. 2201/2003, cel vizat la a șasea liniuță nu depinde nici de acordul soților, nici de existența unei legături speciale cu locul, prezent sau trecut, al conviețuirii lor. De aceea, obligarea reclamantului să demonstreze că are reședința obișnuită pe teritoriul statului membru al instanței judecătorești sesizate de cel puțin șase luni imediat anterioare introducerii cererii sale se încadrează în necesitatea ca acest reclamant să fie în măsură să demonstreze, pentru toată perioadă vizată, că are o legătură reală cu acest stat membru, în sensul jurisprudenței citate la punctul 20 din prezenta hotărâre.”

^[75]   M. Zupan, op. cit., p. 73.

^[76]   M. Ní Shúilleabháin, op. cit., p. 109.

^[77]   CJUE, hotărârea din 13 octombrie 2016, cauza C-294/15, Mikołajczyk.

^[78]   Raportul A Borras, op. cit., p. 27.

^[79]   Conform Curții, finalitatea regulamentului este reprezentată de instituirea unor norme de competență suple, pentru a susține mobilitatea persoanelor și a proteja drepturile soților, garantând și elemente de legătură reale între instanțe și situația acestora (par 50).

^[80]   CJUE, hotărârea din 10 februarie 2022, cauza C522/20, OE c. VY.

^[81]   Pentru că un eventual răspuns afirmativ ar fi generat complicații suplimentare, instanța austriacă dorea, de asemenea, să obțină lămuriri, în subsidiar, cu privire la consecințele unei eventuale incompatibilități (respectiv cu privire la modul în care ar trebui să procedeze în aprecierea competenței și din perspectiva termenului de 6 luni sau un an relevant).

^[82]     Inclusiv Raportul A. Borras menționa că exigența naționalității garantează existența unei legături preexistente cu statul membru în cauză.

^[83]   Soluția nu subminează securitatea juridică: dacă, în urma crizei conjugale, unul dintre soți se mută în țara sa de origine, celălalt se poate aștepta ca acțiunea de divorț să fie inițiată acolo.

^[84]   Este mult mai ieftin și mai comod pentru doi soți români să divorțeze în România, decât în Franța sau Germania.

^[85]   CJUE, hotărârea din 16 iulie 2009, cauza C-168/08, Hadadi, par. 51.

^[86]   Pentru o poziție contrară, a se vedea totuși G. Lupșan, op. cit., p. 32, ce susține că, pentru aplicarea criteriului cetățeniei comune, ar fi necesară verificarea reședinței unuia dintre soți (în România) sau consimțământul soților; nu agreăm această soluție, în condițiile în care art. 3 lit. (b) nu stabilește vreo exigență în acest sens.

^[87]   Hotărârea Hadadi: „În cazul în care fiecare soț are cetățenia acelorași două state membre, articolul 3 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 2201/2003 se opune înlăturării competenței instanțelor din unul dintre aceste state membre pentru motivul că între reclamant și acest stat nu există alte elemente de legătură. Dimpotrivă, instanțele statelor membre a căror cetățenie o dețin soții sunt competente în temeiul dispoziției respective, aceștia din urmă având posibilitatea de a sesiza, la alegerea lor, instanța statului membru căreia îi va fi dedus spre judecare litigiul.”

^[88]   Art. 4. Cererea reconvențională: „Instanța în fața căreia se desfășoară procedura în temeiul articolului 3 este competentă, de asemenea, pentru soluționarea cererii reconvenționale, în măsura în care aceasta intră sub incidența domeniului de aplicare a prezentului regulament.”

^[89]   Art. 4 din Regulamentul 1111/2019 reia neschimbat art. 4 din Regulamentul 2201/2003, care, la rândul lui, reia art. 5 din Regulamentul 1347/2000.

^[90]     Excepțional, spre deosebire de celelalte reguli din Secțiunea I, art. 4 stabilește inclusiv competența teritorială internă a instanței (însăși instanța inițial sesizată va interveni, iar nu doar o instanță din aceeași țară cu aceasta, a cărei competență ar fi stabilită pe baza dreptului procedural național) – M. Wilderspin, op. cit., p. 142, nr. 4.071.

^[91]   A se vedea: M. Zupan, op. cit., p. 79, no. 4.07; M. Wilderspin, op. cit., p. 142, nr. 4.071.

^[92]   M. Zupan, op. cit., p. 78, nr. 4.04.

^[93]   A se vedea considerentul 9 din preambulul regulamentului: „Prezentul regulament nu ar trebui să reglementeze probleme precum cauzele de divorț, efectele patrimoniale ale căsătoriei sau alte eventuale măsuri accesorii.”

^[94]   Cu privire la acesta, a se vedea E.A. Oprea în D.A. Popescu, E.A. Oprea, op. cit., p. 555 și urm.

^[95]   CJUE, hotărârea din 16 iulie 2015, cauza C-184/14, A c. B (litigiu privind separarea de corp, răspunderea părintească și obligațiile alimentare față de copii minori, între doi cetățeni italieni cu reședința obișnuită la Londra; soțul a introdus cererea în fața instanțelor italiene, dar soția a contestat competența acestora în ceea ce privește încredințarea copiilor și întreținerea).

^[96]   Hotărârea A c. B, par. 43-48.

^[97]   M. Wilderspin, op. cit., p. 130, nr. 4.020-4.021.

^[98]   Este vorba, mai precis, de Regulamentul 1103/2016 de punere în aplicare a unei cooperări consolidate în domeniul competenței, al legii aplicabile și al recunoașterii și executării hotărârilor judecătorești în materia regimurilor matrimoniale, OJ L 183 din 8 iulie 2016, p. 1-29, ce prevede, în art. 5 alin. (1), că instanța dintr-un stat membru sesizată cu o cerere de divorț, de separare de drept sau de anulare a căsătoriei este competentă să se pronunțe cu privire la aspectele privind regimul matrimonial care au legătură cu cererea respectivă, exceptând atunci când soții au încheiat un acord de alegere a forului, în conformitate cu art. 5 alin. (2).

^[99]   În măsura în care art. 1.081 alin. (1) pct. 1 C. pr. civ. (cereri referitoare la obligații de întreținere), art. 1.081 alin. (1) pct. 6 (cereri în materie succesorală) și art. 1.081 alin. (2) pct. 2 (cereri de divorț) reglementează probleme particulare (și se pretează, corespunzător, unei interpretări restrictive), estimăm că acestea nu vor putea interveni pentru litigiile care privesc lichidarea regimului matrimonial subsecvent unui divorț.

^[100]   Acestea se regăsesc neschimbat în art. 5 din Regulamentul 2201/2003 sau în art. 6 din Regulamentul 1347/2000.

^[101]   M. Wilderspin, op. cit., p. 143, nr. 4.076.

^[102]   M. Wilderspin, op. cit., p. 144, nr. 4.078.

^[103]   A se vedea: M. Zupan, op. cit., p. 82, nr. 5.06; M. Wilderspin, op. cit., p. 144, nr. 4.078.

^[104]   Soluția din actualul art. 6 (cu o denumire revizuită: competențe reziduale) este rezultatul fuzionării articolelor 6 și 7 din Regulamentul 2201/2003, dar ea nu aduce vreo noutate din punct de vedere substanțial. O problemă terminologică, privitoare la denumirea fostului art. 6 (caracterul exclusiv al competenței) din Regulamentul 2201/2003, trebuie clarificată. Sensul este diferit de acela recunoscut în dreptul procedural comun, respectiv în Regulamentul Bruxelles I (bis); rolul art. 6 era acela de a clarifica, împreună cu art. 7, aplicarea spațială a Regulamentului european și a normelor naționale având un obiect similar. De altfel, articolele 6 și 7 din vechiul regulament trebuiau înțelese și lecturate împreună (așa cum a decis CJUE în cauza Sunderlind). Odată cu comprimarea realizată, legiuitorul european a dorit să aducă un plus de claritate în materie, binevenit în contextul problemelor denunțate deja de doctrină [V. Lazic (coord.), Regulation Brussels II bis. Guide for application, 2018, https://www.asser.nl/media/5260/cross-border-proceedings-guide-for-application.pdf, p. 58 și urm.].

^[105]   Raportul A Borras, 1998, p. 47.

^[106]   CJUE, hotărârea din 29 noiembrie 2007, cauza C-68/07, Sundelind Lopez. În argumentarea sa, Curtea a invocat formularea expresă a art. 7 alin. (1) și art. 17 din Regulamentul 2201/2003 [a căror aplicare depinde de (ne)competența unei instanțe dintr-un stat membru în temeiul art. 3-5 din regulament] (par. 25), dar și obiectivele urmărite de regulament – instituirea unor norme uniforme de competență, care să asigure cât mai amplu libera circulație a persoanelor în spațiul european (par. 26).

^[107]   M. Fallon, Commentaire de l’Article 6 (Caractère exclusif des compétences établies aux articles 3, 4 et 5),
în S. Corneloup (dir.), op. cit., p. 267, par. 9.

^[108]   CJUE, hotărârea din 1 august 2022, cauza C-501/20, MPA c. LCDNM.

^[109]   Soluția se regăsea, de altfel, afirmată și în par. 22 din hotărârea CJUE din 29 noiembrie 2007, C68/07, Sundelind Lopez.

^[110]   Par. 86, extras: „În consecință, dacă instanța de trimitere nu poate constata competența sa de a se pronunța cu privire la o asemenea acțiune în temeiul articolelor 3-5 din Regulamentul nr. 2201/2003, articolul 7 (1) din acest regulament nu îi permite să își întemeieze competența pe norme de competență reziduală prevăzute de dreptul național, în măsura în care articolul 6 litera (b) din regulamentul menționat ar împiedica intimatul din litigiul principal, care este resortisant al unui alt stat membru decât cel de care aparține instanța respectivă, să fie chemat în judecată în fața acesteia din urmă.”

^[111]   M. Wilderspin, op. cit., p. 146, nr. 4.091.

^[112]   Aplicarea reziduală a regulilor de competență jurisdicțională naționale nu garantează însă posibilitatea obținerii unui divorț în UE.

^[113]   Conform lui M. Wilderspin, op. cit., p. 146, nr. 4.092, art. 6 alin. (2) nu obligă statele membre să instituie reguli reziduale de competență, ci doar încadrează jocul acestora, când ele există.

^[114]   Th. Kruger, L. Samyn, op. cit., p. 140.

^[115]   Și, adăugăm, în condițiile în care reședința obișnuită a acestuia este într-un stat terț, pârâtul neavând suplimentar cetățenia altui stat membru.

^[116]   CJUE, hotărârea din 29 noiembrie 2007, cauza C-68/07, Sundelind Lopez.

^[117]   „În cazul în care pârâtul într-o cauză referitoare la o cerere de divorț nu își are reședința obișnuită într-un stat membru sau nu este resortisant al unui stat membru, acțiunea în justiție poate fi analizată de o instanță judecătorească a unui stat membru care nu este competentă în temeiul articolului 3 din [R]egulament[ul] [nr. 2201/2003], chiar dacă o instanță judecătorească dintr-un alt stat membru poate fi competentă în această privință în temeiul uneia dintre normele de competență stabilite la articolul 3 menționat?”

^[118]   Curtea a afirmat expres că regulamentul se aplică și resortisanților unor state terțe care au legături suficient de strânse cu teritoriul unuia dintre statele membre, în conformitate cu criteriile de competență prevăzute de regulament.

^[119]   M. Wilderspin, op. cit., p. 150, nr. 4.107.

^[120]   A se vedea considerentul 96 din preambul.

^[121]   M. Zupan, op. cit., p. 90, nr. 6.16.

^[122]   M. Wilderspin, op. cit., p. 150, nr. 4.106. Într-o asemenea ipoteză [și atâta timp cât durata pe care a avut reședința obișnuită în Franța este inferioară termenului de un an, menționat la art. 3 lit. (a) pct. (v) din regulament], el și-ar păstra, de asemenea, privilegiul de a se adresa instanțelor belgiene din statul său de cetățenie și de a se prevala acolo de jocul rezidual al regulilor naționale.

^[123]   Dacă reședința obișnuită a pârâtului este în România sau în alt stat membru sau dacă pârâtul are cetățenia unui alt stat membru, recursul la regula reziduală este blocat, în conformitate cu art. 6 alin. (2) din regulament. Conform par. 87 din decizia MPA, citată supra, dacă pârâtul are cetățenia statului ale cărui instanțe au fost sesizate, acestea ar putea recurge la regulile reziduale.

^[124]   Dacă soțul reclamant, ce nu are cetățenia română, are reședința obișnuită în România și locuiește aici de cel puțin un an de zile, instanțele române vor trebui să se declare competente în baza art. 3 lit. (a) pct. (v) din regulament, iar nu a textului din Codul de procedură.

^[125]   Dacă reclamantul are cetățenie română, el se va putea prevala de art. 1.081 alin. (2) pct. 2 C. pr. civ., în conformitate cu art. 6 alin. (1), sub rezerva dispozițiilor art. 6 alin. (2) din regulament.

^[126]   M. Andrae, Internationales Familienrecht, 4 aufl., Nomos, Baden-Baden, 2019, p. 551: „Elterliche Verantwortung umfasst die Gesamtheit von Rechten und Pflichten, die eine natürliche oder juristische Person (also nicht nur die Eltern, sondern auch ein Verwandter oder eine Behörde wie das Jugendamt) im Bezug auf das Kind und das Kindesvermögen innehat”.

^[127]   V. hotărârea Curții, în cauza menționată, din 9 septembrie 2015, pct. 2, ECLI:EU:C:2015:563.

^[128]   Cauza C-404/14, hotărârea din 6 octombrie 2015, ECLI:EU:C:2015:653.

^[129]   Pct. nr. 31 din hotărârea CJUE din 6 octombrie 2015, C-404/14, Marie Matoušková.

^[130]   CJUE, cauza C-215/15, Vasilka Ivanova Gogova c. Ilia Dimitrov Iliev, hotărârea din 21 octombrie 2015, pct. 1 fin.

^[131]   D.A. Popescu, în D.A. Popescu, E.A. Oprea, op. cit., p. 290 et seq.

^[132]   V. T. Garber, în T. Garber, K. Lugani, Die Brüssel IIb-Verordnung, Nomos, Baden-Baden, 2022, nota 1. De asemenea, T. Garber, în U. Magnus, P. Mankowski, European Commentaries on Private International Law, vol. IV, Brussel II ter Regulation, Sellier, Munich, 2023, p. 171, nr. 2: „the parties may only choose the Member State, or between the Member States, to which the child shows a particular connection. Furthermore, the exercise of jurisdiction must be in the best interests of the child; in this regard, the agreement is subject to being checked by the court. This is to ensure that the decision is made by the courts of a Member State that appear to be particularly suitable in that particular case to make the decision on parental responsibility. In contrast to this, the court may not examine within the scope of Art. 25 of Brussels Ia whether the court-of-choice agreement is in the party’s best interest in the choice of court agreed is justified”. Într-adevăr, potrivit art. 25 alin. (1) al Regulamentului Bruxelles I bis (sau Ia), dacă părțile au supus, prin convenția lor, competența de soluționare a unui litigiu survenit sau care ar putea surveni în viitor cu privire la raportul juridic în care sunt părți instanțelor unui anumit stat membru, „competența revine acelei instanțe sau instanțelor respective, cu excepția cazului în care convenția este nulă și neavenită în privința condițiilor de fond în temeiul legislației statului membru respectiv. Această competență este exclusivă, cu excepția unei convenții contrare a părților”. Prin urmare, spre deosebire de Regulamentul Bruxelles I bis, în acest caz, convenția de alegere a forului, având ca obiect responsabilitatea parentală, nu este scutită de controlul de proximitate și de cel al interesului superior al copilului.

^[133]   Ibidem, p. 171, nr. 3.

^[134]   Este adevărat, în cele din urmă, chestiunea a fost clarificată sub regimul Regulamentului Bruxelles II bis, CJUE statuând în cauza L c. M (C-656/13), hotărârea din 12 noiembrie 2014, că art. 12 alin. (3) din Regulamentul Bruxelles II bis „trebuie interpretat în sensul că poate să constituie, în scopul unei proceduri în materia răspunderii părintești, temeiul competenței unei instanțe dintr-un stat membru care nu este cel al reședinței obișnuite a copilului chiar și atunci când nicio altă procedură nu este pendinte în fața instanței alese”. În felul acesta, art. 12 alin. (3) din Regulamentul Bruxelles II bis (nr. 2201/2003) a devenit o regulă generală de competență, permițând titularilor răspunderii părintești să încheie acorduri prin care să stabilească competența internațională în această materie. Drept consecință, cum s-a remarcat în literatură, acordurile de alegere a forului au devenit o adevărată alternativă la regula generală în materie de competență, întemeiată pe reședința obișnuită a copilului. A se vedea, în acest sens, C. González Beilfuss, în C. González Beilfuss, L. Carpaneto, T. Kruger, I. Pretelli, M. Zupan, op. cit., p. 119, pct. 10.09; E.A. Oprea, Prorogarea voluntară a competenței…., op. cit., nr. 31 și urm.

^[135]   C. González Beilfuss, „Prorogation of Jurisdiction in Parental Responsibility Matters under Regulation (EU) No. 2019/1111”, în Liber Amicorum Monika Pauknerová, Wolters Kluwer, 2021, p. 171: „There is, in my view, some degree of overlap between the substantial connection examination and the best interests test that is already available under the current rules. Proximity is a key factor in the assessment of the best interests of the child in the context of jurisdictio rules, because what needs to be analysed is whether the chosen court is in a position to uphold the best interests of the child and to guarantee that the child can be heard. It is, therefore, difficult to imagine how an agreement on jurisdiction can be compliant with the best interests of the child without a sufficient degree of proximity between the child and the Member State where de court is situated” (s.n., D.A.P.).

^[136]   Ibidem, p. 173.

^[137]   Radmacher v. Granatino, (2010) UKSC 42, par. 175, disponibilă la adresa: https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2009-0031-judgment.pdf – consultată la data de 2 decembrie 2023.

^[138]   C. González Beilfuss, Prorogation of Jurisdiction…, op. cit., în Liber Amicorum Monika Pauknerová, pp. 173-174: „One immediate consequence of this rule is that it incentivises a race to the courthouse. The outcome of the disagreement on jurisdiction that arises at the time proceedings are initiated depends substantially on the lis pendens rule contained in Art. 20 of Regulation (EU) no. 2019/1111. Since the jurisdiction agreement does not create an exclusive ground of jurisdiction, the priority rule applies fully. The court first seised will retain jurisdiction if, after examination, it concludes that it is competent to hear the case. But since jurisdiction depends not merely on the existence of agreement, but also on the substantial connection and the best interest tests, the priority rule applies less mechanically, as a forum conveniens test” (s.n., D.A.P.).

^[139]   T. Garber, în U. Magnus, P. Mankowski, op. cit., p. 184. În opinia autorului, principiul perpetuatio fori își găsește, de asemenea, aplicare și în privința art. 10 al Regulamentului Bruxelles II ter. De altfel, considerentul 21 al regulamentului constituie un argument suplimentar în această privință: „Dacă nu există încă proceduri pendinte în materia răspunderii părintești și reședința obișnuită a copilului se schimbă în urma unei mutări legale a copilului, competența ar trebui să urmeze copilul în vederea menținerii proximității. Pentru procedurile deja pendinte, securitatea juridică și eficiența justiției justifică menținerea acestei competențe până când procedurile respective au avut drept rezultat o hotărâre definitivă sau s-au încheiat în alt mod. Instanța în fața căreia sunt pendinte procedurile ar trebui totuși să aibă dreptul, în anumite situații, să transfere competența statului membru unde trăiește copilul în urma unei mutări legale” (s.n., D.A.P.). Cum s-a arătat, „recital 21 on Brussel II ter does not restrict the application of the principle of perpetuatio fori to Art. 7 Brussels II ter, which that art. 10 Brussels II ter and all other provisions on jurisdiction are also included. The justification given in it for the retention of jurisdiction (legal certainty and efficiency) applies to all provisions on jurisdiction. Only this interpretation is also able to ensure that a transfer of jurisdiction may be carried out pursuant to Art. 12 Brussels II ter” (T. Garber, în U. Magnus, P. Mankowski, op. cit., p. 184, par. 59).

^[140]   M. Wilderspin, op. cit., p. 208, nr. 5-220.

^[141]   Ibidem, p. 209, nr. 5-224. De asemenea, la nr. 5-225: „If this interpretation is correct, it will also have implications for the separate obligation imposed by Article 18. That provision applies even where there is no lis pendens and requires a court seised to examine its jurisdiction of its own motion (irrespective of whether the defendant has challenged its jurisdiction). The court seised must decline jurisdiction if it has no jurisdiction and the court of another Member State has jurisdiction under the Regulation. Article 18 must equally apply where a court is seised in defiance of a jurisdiction agreement conferring exclusive jurisdiction on the designated court and, if so, to decline jurisdiction. However, as we have seen, the designated court may assume jurisdiction only if that is in the child’s best interest and thus, until it has made that assessment, a court in another Member State is not in a position to know whether the designated court has jurisdiction”.

^[142]   Cauza E c. B, C-436/13, hotărârea Curții din 1 octombrie 2014: „Competența în materia răspunderii părintești, prorogată, în temeiul articolului 12 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului din 27 noiembrie 2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000, în favoarea unei instanțe dintr-un stat membru sesizate de comun acord cu o procedură de către titularii răspunderii părintești încetează odată cu pronunțarea unei hotărâri care a dobândit autoritate de lucru judecat în această procedură” (s.n., D.A.P.). Cu privire la această hotărâre, a se vedea și E.A. Oprea, Prorogarea voluntară a competenței…, op. cit., nr. 36 și urm.

^[143]   M. Wilderspin, op. cit., pp. 207-208, nr. 5-219: „However, even in the comparatively rare situation that the agreement continues to deploy its effects even after the first proceedings have come to an end, if subsequent proceedings are brought at a later stage, the choosen court would need to examine afresh whether the remaining conditions were still satisfied, that is, whether the child still had a substantial connection with the Member State of the court and whether assumption of jurisdiction was still in the child’s best interests.” A se vedea și CJUE, cauza E c. B (C-436/13), citată anterior, par. 47 al hotărârii: „trebuie să se considere că, atunci când o instanță este sesizată cu o procedură conform articolului 12 alineatul (3) din Regulamentul nr. 2201/2003, interesul superior al copilului poate fi menținut doar printr-o examinare, în fiecare caz în parte, a problemei dacă prorogarea de competență solicitată este conformă cu acest interes superior”.

^[144]   În acest sens, C. González Beilfuss, în C. González Beilfuss, L. Carpaneto, T. Kruger, I. Pretelli, M. Zupan, op. cit., p. 121, nr. 10.16: „The fact that the courts in a specific Member State have jurisdiction to hear the parental responsibility holders’ divorce does not necessarily mean that the divorce has a substantial connection to the children” (s.n., D.A.P.).

^[145]   M. Wilderspin, op. cit., p. 198, nr. 5-176. Autorul dă următorul exemplu: doi soți, ambii de cetățenie franceză, locuiesc împreună cu copiii lor (de asemenea de cetățenie franceză) în Franța. După un timp, soțul se duce la muncă în Germania pe o perioadă de 18 luni, dobândind reședința obișnuită în această țară. Familia și-a păstrat reședința obișnuită franceză. După un an de la stabilirea în Germania, soțul (tatăl copiilor) introduce o acțiune de divorț în fața instanțelor germane [art. 3 lit. (a) pct. (v) din Regulamentul Bruxelles II ter]. În această speță, deși copiii nu prezintă o legătură de proximitate reală cu Germania, totuși, din perspectiva regulilor de competență internațională, se poate susține că o legătură substanțială există, ca urmare a reședinței obișnuite în Germania a tatălui acestora. În aceste condiții, părinții copiilor, aflați în divorț, pot conveni, în temeiul art. 10, să confere instanței germane de divorț competența de a se pronunța și în privința răspunderii părintești. M. Wilderspin, idem, nr. 5-177 fin: „Even though, objectively speaking, the children have no real connection with Germany, let alone a substantial one, they are nevertheless deemed to have a substantial connection by virtue of the father’s habitual residence there. The parents may, therefore (assuming that the other conditions of Article 10 are met), confer jurisdiction concerning parental responsibility on the German courts” (s.n., D.A.P.).

^[146]   A.-L. Calvo Caravaca, J. Carrascosa González, în A.-L. Calvo Caravaca, J. Carrascosa González (dir.), Tratado de Derecho Internacional Privado, t. II, 2a ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022, p. 2106, unde se afirmă caracterul preferențial și exclusiv al art. 10 din Regulamentul Bruxelles II ter (Carácter preferente y exclusivo del art. 10 RBII-ter): „El tribunal competente ex art. 3 RB II-ter para conocer del divorcio o cualquier otro tribunal de un Estado miembro puede conocer de las pretensiones relativas a la responsabilidad parental de los menores únicamente si se verifican las condiciones recogidas en el art. 10 RB II-ter. En caso contrario, dicho tribunal no puede conocer de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental de los menores, y ello aunque el Derecho nacional exija que el juez se pronuncie sobre dichas materias” (s.n., D.A.P.).

^[147]   A se vedea art. 919 alin. (2) C. pr. civ.: „Când soții au copii minori, născuți înaintea sau în timpul căsătoriei ori adoptați, instanța se va pronunța asupra exercitării autorității părintești și a locuinței copiilor după divorț, precum și asupra contribuției părinților la cheltuielile de creștere și educare a copiilor, chiar dacă acest lucru nu a fost solicitat prin cererea de divorț”. Putem constata că suntem în prezența unei norme imperative interne, iar nu în prezența unei dispoziții internaționale imperative sau a unei legi de poliție! Dispozițiile din Regulamentul Bruxelles II ter, inclusiv jurisprudența CJUE conturată până acum pe Regulamentul Bruxelles II bis, vor prevala, făcând inaplicabil art. 919 alin. (2) C. pr. civ. în cauzele cu elemente de extraneitate.

^[148]   M. Wilderspin, op. cit., p. 201, nr. 5-191.

^[149]   A se vedea și CJUE, cauza PM c. AH, C-604/17, hotărârea din 16 ianuarie 2018, în care Curtea a decis legat de aplicarea Regulamentului Bruxelles II bis că acesta trebuie interpretat în sensul că o instanță aparținând unui stat membru care este competentă, în temeiul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din regulamentul menționat, să se pronunțe asupra unei cereri de divorț între doi soți resortisanți ai acestui stat membru nu este competentă să se pronunțe asupra dreptului de încredințare și a dreptului de vizită cu privire la copilul soților atunci când, la data sesizării acestei instanțe, copilul are reședința obișnuită într-un alt stat membru și nu sunt îndeplinite condițiile necesare pentru a conferi competența acestei instanțe în temeiul articolului 12 din regulament: „Le règlement (CE) no 2201/2003 du Conseil, du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) no 1347/2000, doit être interprété en ce sens qu’une juridiction d’un État membre compétente pour statuer, en vertu de l’article 3, paragraphe 1, sous b), de ce règlement, sur une demande en divorce entre deux époux ayant la nationalité de cet État membre n’est pas compétente pour se prononcer sur le droit de garde et le droit de visite à l’égard de l’enfant des époux lorsque celui-ci a, au moment où cette juridiction est saisie, sa résidence habituelle dans un autre État membre et que les conditions requises pour conférer cette compétence à ladite juridiction en vertu de l’article 12 dudit règlement ne sont pas remplies, compte tenu en outre du fait qu’il ne résulte pas non plus des circonstances de l’affaire au principal que cette compétence pourrait être fondée sur les articles 9, 10 ou 15 du même règlement. Par ailleurs, cette juridiction ne satisfait pas aux conditions prévues à l’article 3, sous d), du règlement (CE) no 4/2009 du Conseil, du 18 décembre 2008, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires pour statuer sur la demande relative à la pension alimentaire.”

^[150]   Ordonanța Curții din 3 octombrie 2019, pct. 43. V. și C. González Beilfuss în C. González Beilfuss, L. Carpaneto, T. Kruger, I. Pretelli, M. Zupan, op. cit., p. 121, nr. 10.16: „Art. 10.1(a) limits the choice of court by requiring that the Member State whose courts are chosen bears a substatial connection with the child. This applies also in proceedings concerning the parental responsibility holders’ divorce, legal separation or annulment, unlike under art. 12.1 of Regulation 2201/2003. The fact that the courts in a specific Member State have jurisdiction to hear the parental responsibility holder’s divorce does not necessarily mean that the divorce has a substantial connection to the children” (s.n., D.A.P.).

^[151]   F. Jault-Seseke, în S. Corneloup, E. Gallant, V. Égéa et F. Jault-Seseke, Divorce, responsabilité parentale, enlèvement international. Commentaire du règlement 2019/1111 du 25 juin 2019 (Bruxelles II ter), Bruylant, Bruxelles, 2023, pp. 219-220: „la juge compétent pour le divorce peut ne pas l’être pour connaître des questions relatives aux enfants. Il y a ici une sourse de fragmentation du contentieux familial qui pose un certain nombre de problèmes pratiques. En effet, en cas de divorce du couple parental, des questions de responsabilité parentale se posent nécessairement. Or, les règlements successifs ne comportent pas de règle de compétence dérivée pour permettre au juge du divorce de connaître des actions annexes que seraient les actions en matière de responsabilité parentale”. Este însă la fel de adevărat că această chestiune nu se pune în materie notarială, unde notarul public poate lua act de declarația pe proprie răspundere solicitată părților. Mai degrabă, considerăm că rațiunea fragmentării competențelor stă în criteriile de proximitate diferite, unificarea competențelor prin prorogare în favoarea instanței de divorț putându-se realiza fie pe temeiul reședinței obișnuite a minorului în statul membru a cărui instanță de divorț a fost sesizată, fie pe calea acordului titularilor răspunderii părintești în condițiile art. 10. În concluzie, revenind la autoarea mai sus citată, reținem: „le juge du divorce, lorsqu’il n’est pas celui de l’Ètat de résidence habituelle de l’enfant, n’est pas compétent pour trancher les questions de responsabilité parentale. En revanche, la concentration du contentieux devant le juge du divorce est possible si toutes les parties y consentent, sous réserve qu’elle soit conforme á l’intérêt de l’enfant” (ibidem, p. 220) (s.n., D.A.P.). În felul acesta, cum s-a remarcat, prorogarea de competență în favoarea instanței de divorț (sau a notarului sesizat de părți cu divorțul) este subordonată îndeplinirii condițiilor impuse de art. 10 (ibidem). Autorii recunosc, de asemenea, că, în cazul unei clauze atributive de competență incluse de soți în convenția de regim matrimonial sau în orice alt acord intervenit între ei anterior survenirii litigiului, șansa concentrării contenciosului în fața instanței de divorț devine pur aleatorie.

^[152]   Remarcăm faptul că unele instanțe din România, în mod corect, au disociat competența internațională în privința divorțului de cea care era legată de autoritatea părintească sub imperiul Regulamentului Bruxelles II bis. A se vedea decizia nr. 5/R a Trib. Maramureș, s. I civ., ședința publică din 27 ianuarie 2022, dosar nr. 707/224/2020, nepublicată, în care, admițând în parte recursul împotriva sentinței Judecătoriei Dragomirești (sent. civ. nr. 271 din data de 7 iunie 2021), tribunalul a recunoscut competența instanței române în ceea ce privește capătul de cerere cu privire la divorț, însă a respins competența în privința chestiunilor legate de autoritatea părintească: „(î)ntrucât pârâta este cea care a invocat necompetența internațională a instanțelor române, nu se poate pune problema incidenței art. 12 alin. (1) din regulament, în condițiile în care, așa cum prevede lit. b) a normei, una dintre condiții vizează acordul părților asupra competenței. Mai mult, toate normele de excepție cuprinse în art. 12 reclamă printre condițiile imperative necesar a fi îndeplinite aceea ca interesul superior al copilului să impună soluționarea cauzei de către o altă instanță decât cea de reședință obișnuită. Or, în condițiile în care minorul nu prezintă nicio legătură cu România, alta decât cetățenia, iar majoritatea probelor relevante ce s-ar impune a fi eventual administrate în cauză, inclusiv ancheta socială, sunt pe teritoriul Franței, nu există niciun element de natură a determina concluzia în sensul că ar fi în interesul superior al copilului ca instanțele române să soluționeze petitele privitoare la acesta”. În ceea ce privește capătul de cerere având ca obiect obligația de întreținere, tribunalul reține că „la data formulării cererii, atât creditorul cât și debitorul aveau reședința obișnuită în Franța, de unde rezultă concluzia că revine instanțelor franceze competența internațională de a judeca acest petit. În orice caz, Tribunalul reține că stabilirea obligației de întreținere este indisolubil legată de soluționarea capetelor de cerere având ca obiect exercitarea autorității părintești și stabilirea locuinței minorului, context în care, față de prevederile art. 3
lit. d) din Regulamentul (CE) nr. 4/2009, competența internațională revine tot instanțelor franceze.”

^[153]   M. Nademleinsky, M. Neumayr, Internationales Familienrecht, 3 aufl., Manz, Viena, 2022, p. 262.

^[154]   Potrivit art. 114 alin. (2) C. pr. civ., „[î]n cazul cererilor privind autorizarea de către instanța de tutelă și de familie a încheierii unor acte juridice, când actul juridic a cărui autorizare se solicită privește un imobil, este, de asemenea, competentă și instanța în a cărei circumscripție teritorială este situat imobilul. În acest caz, instanța de tutelă și de familie care a pronunțat hotărârea va comunica de îndată o copie a acesteia instanței de tutelă și de familie în a cărei circumscripție teritorială își are domiciliul sau reședința cel ocrotit”.

^[155]   A se vedea și H. Péroz, E. Fongaro, Droit international privé patrimonial de la famille, 3 éd., LexisNexis, Paris, 2023, p. 123.

^[156]   C. González Beilfuss, în C. González Beilfuss, L. Carpaneto, T. Kruger, I. Pretelli, M. Zupan, op. cit., p. 125, pct. 10.41, unde apreciază că dispozițiile art. 10 ale regulamentului sunt aplicabile și în ipoteza în care reședința obișnuită a copilului se găsește pe teritoriul unui stat terț necontractant al Convenției de la Haga din 1996: „Art. 10 applies also if the child is habitually resident in a third State that is not a Contracting State to the Hague 1996 Convention.”

^[157]   C. González Beilfuss, în C. González Beilfuss, L. Carpaneto, T. Kruger, I. Pretelli, M. Zupan, op. cit., p. 129, pct. 11.03.

^[158]   În această secțiune am preluat, cu unele modificări și adaptări, părți din studiul nostru – D.A. Popescu, Reflecții privind competența internațională a instanțelor române în materia ocrotirii minorilor. Interferențe și delimitări, publicat în volumul In memoriam Viorel Mihai Ciobanu. Dreptul procesual și dreptul substanțial la începutul mileniului al III-lea, Editura Universul Juridic, București, 2023, p. 1106 et seq.

^[159]   M. Andrae, op. cit., p. 556.

^[160]   Ibidem.

^[161]   În acest sens, a se vedea Raportul explicativ al Convenției de la Haga, întocmit de prof. Paul Lagarde, nr. 67, unde acesta se referă la art. 11 și 12 ale Convenției de la Haga din 19 octombrie 1996, care recunosc competența autorităților statului pe al cărui teritoriu este prezent copilul sau pe al cărui teritoriu se găsesc bunurile acestuia de a lua măsurile necesare în cazurile urgente sau măsuri provizorii limitate teritorial. Este vorba, așadar, despre o competență limitată și provizorie, aceste măsuri încetându-și efectele „îndată ce autoritățile competente potrivit art. 5-10 au luat o decizie în privința măsurilor de protecție care ar putea fi impuse de situație” [art. 12, alin. (2) din Convenție]. Referindu-se la articolele amintite mai sus, profesorul Paul Lagarde menționează: „The scope of application of these two articles as to the children concerned is broader than that of Articles 5 to 10, for it includes all the children present or having property in a contracting State, even if their habitual residence is in a non-Contracting State. This circumstance made necessary, for each of these two articles, the adoption of a provision taking into consideration the decisions taken by the authorities of a non-Contracting State” (Lagarde Report, nr. 67).

^[162]   H. Muir Watt, S. Corneloup, L. Usunier, D. Boden, J. Heymann, D. Sindres, Cap. 17 – France, în P.R. Beaumont, M. Danov, K. Trimmings, B. Yüksel (eds.), Cross-Border Litigation in Europe, Hart Publishing, Oxford and Portland, 2017, pp. 313-314.

^[163]   Deși regulamentul nu precizează momentul la care trebuie să existe, din punct de vedere procedural, reședința obișnuită a copilului pe teritoriul unui stat membru, dispozițiile Regulamentului Bruxelles II bis sunt incidente dacă, la momentul sesizării instanței, copilul avea reședința sa obișnuită pe teritoriul statului membru al instanței sesizate, chiar dacă ulterior, în timpul derulării procedurii, își modifică reședința obișnuită (perpetuatio fori). Se apreciază, cu deplin temei, că menținerea [„pe o perioadă de trei luni” – art. 9 alin. (1)], în această ipoteză, a competenței instanței statului membru pe al cărui teritoriu copilul a avut reședința sa obișnuită în momentul sesizării instanței (perpetuatio fori) va opera doar în cazul în care noua reședință obișnuită a copilului este pe teritoriul unui alt stat membru. Dacă, dimpotrivă, copilul își mută reședința obișnuită pe teritoriul unui stat nemembru, dar contractant al Convenției de la Haga din 19 octombrie 1996, dispozițiile regulamentului își vor înceta aplicabilitatea. În schimb, dacă copilul care inițial avusese reședința sa obișnuită pe teritoriul unui stat contractant al Convenției de la Haga, dar nemembru UE, ulterior, în timpul procedurii, se stabilește pe teritoriul unui stat membru, competența în privința responsabilității părintești și a măsurilor de ocrotire va aparține instanței statului membru în care și-a stabilit noua sa reședință obișnuită, convenția necunoscând perpetuatio fori. Pentru detalii, v. D. Prisching, în E. Gitschthaler (hrsg), Internationales Familienrecht, Verlag Österreich, Wien, 2019, p, 644: „Die Gegenansicht geht hingegen überzeugend davon aus, dass mit Wechsel des Aufenthals des Kindes in einen Vertragsstaat des KSÜ, der nicht zugleich Mitgliedstaat iSd VO ist, die Andwendbarkeit der VO endet. Der Grundsatz der perpetuatio fori nach Art 8 ist daher nur einschlägig, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen Mitgliedstaat verlegt. Eine Überlagerung völkerrechtliche Verträge durch weite Auslegung des Art 8 wäre nämlich unzulässig” (s.n., D.A.P.).

^[164]   Cf. D. Bureau, H. Muir Watt, Droit international privé. Tome 2 – Partie spéciale, 5e éd., PUF, Paris, 2021, p. 221.

^[165]   Ibidem.

^[166]   Ibidem, pp. 221-222: „L’article 15 du Règlement Bruxelles II bis (12 Bruxelles II ter) admet ainsi le renvoi exceptionnel de l’affaire par le juge compétent a une juridiction mieux placée”.

^[167]   În raporturile dintre statele membre și Danemarca se vor aplica în întregime dispozițiile Convenției de la Haga din 1996, inclusiv cele de competență internațională (cap. II).

^[168]   CJUE, cauza C-393/18 PPU, UD c. XB, hotărârea din 17 octombrie 2018, ECLI:EU:C:2018:835, pct. nr. 36 al hotărârii: „(…) acest regulament nu prevede, astfel cum rezultă în special din cuprinsul punctelor 32 și 33 din prezenta hotărâre, vreo dispoziție care ar limita în mod expres domeniul de aplicare teritorial al ansamblului normelor referitoare la competență prevăzute de respectivul regulament”.

^[169]   Ibidem, pct. nr. 33 al hotărârii Curții din 17 octombrie 2018: „(…) spre deosebire de anumite dispoziții ale Regulamentului nr. 2201/2003 referitoare la competență, cum ar fi articolele 9, 10 și 15 din acesta, ai căror termeni implică în mod necesar că aplicarea lor depinde de un potențial conflict de competență între instanțele din mai multe state membre, nu rezultă din modul de redactare a articolului 8 alineatul (1) din regulamentul menționat că această dispoziție se limitează la litigii referitoare la asemenea conflicte”. Pentru un studiu recent, de referință, dedicat conflictelor de competență în materie matrimonială, v. C. Campiglio, „Conflitti positivi e negativi di giurisdizione in materia matrimoniale”, în Rivista di diritto internazionale privato e processuale, Anno LVII, n. 3, luglio-settembre, 2021, pp. 497-533. În acest studiu, dna Cristina Campiglio, profesor la Universitatea din Pavia, analizează în detaliu sistemul criteriilor alternative de competență internațională în materie matrimonială pe care este clădit Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 (Bruxelles II bis), marcat de principiul favor actoris, sistem ce favorizează fenomenul de forum shopping, dar și o anume celeritate („grabă”) a instanțelor. Cu toate acestea, remarcă autoarea, soții care nu au o apartenență națională comună, posedând cetățenia unor state membre diferite și având reședința obișnuită (locuind împreună sau separat) pe teritoriul unui stat terț, se găsesc într-o situație precară, fiind lipsiți de un remediu efectiv în fața unei instanțe aparținând unui stat membru, întemeiat pe criteriile de competență ale regulamentului. Această stânjenire ar putea contraveni, în opinia autoarei, art. 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

^[170]   A.-L. Calvo Caravaca, J. Carrascosa González (dir.), op. cit., p. 685: „Para la aplición del Reglamento no es necesario que dos tribunales de dos Estados miembros se disputen el conocimiento de un litigio relativo a los menores o que se dude si tal litigio debe ser competencia de los tribunales de uno u otro Estado miembro. Es suficiente que la situación litigiosa sea «internacional»”.

^[171]   S.M. Bouyahia, La proximité en droit international privé de la famille, L’Harmattan, Paris, 2015, pp. 202-204.

^[172]   Până în prezent, intră în această categorie următoarele state: Albania, Armenia, Australia, Cuba, Danemarca, Republica Dominicană, Ecuador, Elveția, Fiji, Georgia, Guyana, Honduras, Lesotho, Maroc, Monaco, Muntenegru, Nicaragua, Norvegia, Paraguay, Federația Rusă, Serbia, Turcia, Ucraina și Uruguay.

^[173]   De remarcat că, sub imperiul Regulamentului Bruxelles II bis, Curtea de la Luxembourg (în cauza C-572/21, hotărârea din 14 iulie 2022, CC c. VO) a statuat, în privința raportului dintre acest regulament și Convenția de la Haga din 19 octombrie 1996, că dispozițiile art. 8 alin. (1) ale regulamentului [în prezent art. 7 alin. (1) din Regulamentul Bruxelles II ter] „coroborat cu articolul 61 litera (a) din acest regulament [art. 97 alin. (2) lit. (b) din Regulamentul Bruxelles II ter – n.n., D.A.P.], trebuie interpretat în sensul că o instanță dintr-un stat membru, sesizată cu un litigiu în materia răspunderii părintești, nu păstrează competența de a se pronunța cu privire la acest litigiu în temeiul acestui articol 8 alineatul (1) atunci când reședința obișnuită a copilului în cauză a fost transferată în mod legal, în cursul procesului, pe teritoriul unui stat terț care este parte la Convenția asupra competenței, legii aplicabile, recunoașterii, executării și cooperării privind răspunderea părintească și măsurile de protecție a copiilor, încheiată la Haga la 19 octombrie 1996”. De asemenea, dispozițiile convenției vor avea prioritate, în pofida reședinței obișnuite a copilului pe teritoriul unui stat membru, atunci când titularii răspunderii părintești au încheiat un acord de alegere a forului conferind competență unui stat contractant nemembru al UE în temeiul art. 10 din Regulamentul Bruxelles II ter. La fel, în situația în care într-un stat parte la convenție, nemembru al UE, se află pendinte „o procedură în materia răspunderii părintești în momentul în care în fața unei instanțe dintr-un stat membru se inițiază o procedură referitoare la același copil și având același obiect și aceeași cauză” [art. 97 alin. (1) lit. (c) din Regulamentul Bruxelles II ter].

^[174]   R. Hausmann, în R. Hausmann, F. Odersky, Internationales Privatrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 4 aufl., C.H. Beck, München, 2021, p. 193.

^[175]   Ibidem.

^[176]   F. Rodriguez Diego, La entrañable relación entre el Reglamento (UE) 2019/1111 y el Convenio de La Haya de 1996, disponibil la adresa: https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-internacional/internacional/la-entranable-relacion-entre-el-reglamento-ue-2019-1111-y-el-convenio-de-la-haya-de-1996-2023-01-18/, consultat la data de 15 decembrie 2023: „Debe tenerse presente que el artículo 97 del Reglamento (UE) 2019/1111 recoge varias reglas. En primer lugar, se especifica que en las relaciones con el Convenio de La Haya de 1996, el Reglamento (UE) 2019/1111 se aplicará, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 de este precepto, cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, si bien es cierto que, en lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado miembro de una decisión dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, aun cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado que sea parte contratante del citado Convenio y en el que no se aplique el Reglamento (UE) 2019/1111. Sin embargo, en segundo lugar se indica que si las partes han convenido en la competencia de un órgano jurisdiccional de un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 en el que no se aplique el Reglamento (UE) 2019/1111, se aplicará el artículo 10 del referido Convenio, pero con respecto a la transferencia de competencia entre un órgano jurisdiccional de un Estado miembro y un órgano jurisdiccional de un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 en el que no se aplique el Reglamento (UE) 2019/1111, se aplicarán los artículos 8 y 9 del referido Convenio y, cuando un procedimiento de responsabilidad parental se halle pendiente ante un órgano jurisdiccional de un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 en el que no se aplique el Reglamento (UE) 2019/1111 en el momento en que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro esté conociendo de un litigio relativo al mismo menor y con el mismo objeto, se aplicará el artículo 13 del referido Convenio.”

^[177]   Pentru unele detalii privind raportul dintre cele două instrumente, v. O. Bobrzynska, Brussels II ter Regulation and the 1996 Hague Convention on Child Protection – the interplay of the European and Hague regimes in the matters of parental responsibility, în Articuli I Studia – quarterly on civil procedure („Polish Civil Procedure”) publishes a special issue on international family law with a particular focus on the Regulation 2019/1111, p. 598: „when a child is habitually resident in a third state (i.e. in a state that is a party to the 1996 Hague Convention) and present in the Member State, the 1996 Hague Convention cannot be applied to establish general jurisdiction. As of today, a court of a Member State may base its jurisdiction on the Brussels II bis Regulation as long as the conditions for the prorogation of jurisdiction outlined in its Article 12 are fulfilled. Moreover, under the new Brussels II ter Regulation which introduces in Article 10 a choice of the court (no longer in a derived jurisdiction, but independent of the jurisdiction in matrimonial matters), a court of a Member State might have jurisdiction when the child’s habitual residence is in a third country”.

^[178]   Ibidem, p. 601: „An important change is brought about by the Brussels II ter Regulation with the introduction in Article 10 of a choice of court independent of jurisdiction in matrimonial matters. The choice may be made in favor of a court of a Member State with which the child has a substantial connection. The Brussels II ter Regulation gives examples of circumstances that prove such a connection. The connection exists where at least one of the holders of parental responsibility is habitually resident in that Member State, that Member State is the former habitual residence of the child or the child is a national of that Member State. The freedom of the parties to the proceedings to choose the court is even greater because under the provision of Article 97(2)(a) of the Brussels II ter Regulation, the parties are able also to invoke Article 10 of the 1996 Hague Convention and submit the matter of parental responsibility to a court of another 1996 Hague Convention Contracting State which has jurisdiction over the matrimonial matter, even if a child is habitually resident in an EU Member State. For the purposes of the considerations in the next section, it should be noted that the scope of the jurisdiction rule included in Article 10 of the 1996 Hague Convention is narrower than its counterpart in the new regulation. In addition to the link to the jurisdiction in the divorce (or legal separation) case, the conditions for exercising jurisdiction include that one of the parents be habitually resident in the State of the court, while the child must be habitually resident in the Convention area, i.e. in one of the Contracting States” (s.n., D.A.P.).

^[179]   Art. 3 al Legii nr. 361/2007 pentru ratificarea Convenției privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea, executarea și cooperarea cu privire la răspunderea părintească și măsurile privind protecția copiilor, adoptată la Haga la 19 octombrie 1996 (M. Of. nr. 895 din 28 decembrie 2007): „Potrivit art. 60 coroborat cu alin. (1) al art. 55 din Convenție, România își rezervă: a) competența autorităților sale de a lua măsuri pentru protejarea bunurilor copilului situate pe teritoriul său; b) dreptul de a nu recunoaște răspunderea părintească ori măsurile care sunt incompatibile cu măsurile luate de autoritățile sale privind aceste bunuri”.

^[180]   Chiar și în această situație, când reședința obișnuită a minorului este pe teritoriul unui stat terț (nemembru al UE și necontractant al Convenției de la Haga din 1996), competența instanței române ar putea fi totuși antrenată, pe temeiul regulamentului, atunci când este o competență prorogată convențional pe temeiul art. 12 alin. (1) din regulament. Spre exemplu, doi soți de cetățenie română, având ambii reședința obișnuită pe teritoriul unui stat terț, unde locuiesc împreună cu copilul lor, inițiază în România o acțiune de divorț (sau, după caz, sesizează notarul român cu o cerere de divorț). Instanța română se va bucura, în acest caz, atât de competența de a instrumenta divorțul [art. 3 alin. 1 lit. (b) din Regulamentul Bruxelles II bis], cât și de competența de a se pronunța în privința măsurilor de ocrotire ale copilului. Această prorogare de competență a instanței învestite cu divorțul asupra măsurilor de ocrotire parentală va opera însă doar dacă sunt întrunite strict criteriile enumerate în art. 3 al regulamentului. Prin urmare, cum s-a subliniat, este exclusă posibilitatea de prorogare a instanței de divorț a cărei competență se întemeiază pe dispozițiile dreptului național. Pentru detalii, v. E. Pataut, E. Gallant, în U. Magnus, P. Mankowski, European Commentaries on Private International Law (ECPIL). Vol. IV, Brussels II bis Regulation, Otto Schmidt, Köln, 2017, p. 155, nr. 20: „The application of the rule in Article 12 (1), however, is not without limits. The foremost one concerns jurisdiction: to be extended to parental responsibility, the jurisdiction over the divorce must lie in Article 3 of the Regulation, which provides specific grounds for jurisdiction over the divorce cases. The solution implies that no other ground for divorce than the one found in Article 3 can be extended to embrace parental responsibility. Particularly, Article 7 of the Regulation (…), which allows for the use of national rules of jurisdiction where no court of a Member State has jurisdiction pursuant to Article 3, cannot be extended to embrace parental responsibility” (s.n., D.A.P.).

^[181]   P. McEleavy, The 1996 Hague Convention and the European Union: Connection and Disconnection, în „A Commitment to Private International Law. Essays in honour of Hans van Loon/Un engagement au service du droit international privé. Mélanges en l’honneur de Hans van Loon”, p. 375: „Where a child is neither habitually resident in a Brussels II a State nor a Convention State there are further complexities and more uncertainty. Where a child has no habitual residence anywhere, but is present in the jurisdiction, both Brussels II a and the Convention could apply. It may be that jurisdiction should be taken under both, in the alternative. Where a child is present in the jurisdiction but habitually resident in a third State the geographical scope of the Convention is not engaged. Brussels II a could apply in such situations under the prorogation mechanism of Article 12, but as to whether Article 13 (presence) could be applicable depend on the interpretation and scope of that provision (i.e. whether it implies a child have no habitual residence anywhere, or simply no habitual residence in a EU Member State). Where neither Brussels II a nor the Convention is applicable, the door can be opened to the application of residual rules on jurisdiction” (s.n., D.A.P.).

^[182]   Ținem însă să precizăm că, chiar și în această ipoteză, aplicarea reziduală a normelor române de competență internațională se va putea face doar dacă, în pofida reședinței obișnuite a copilului pe teritoriul statului terț (necontractant al Convenției de la Haga din 1996), nu există o legătură semnificativă („o legătură strânsă”) cu un alt stat membru. Dacă există o asemenea legătură (e.g., copilul posedă cetățenia acestui stat membru sau unul dintre titularii răspunderii părintești are reședința sa obișnuită pe teritoriul acestui stat membru) și competența instanțelor acestui stat membru a fost acceptată în mod neechivoc de toate părțile la procedură, această competență fiind în interesul superior al copilului [art. 10 din Regulamentul Bruxelles II ter, respectiv art. 12 alin. (3) din Regulamentul Bruxelles II bis], instanțele române nu-și vor mai putea fixa competența internațională pe dispozițiile Codului de procedură civilă [art. 1.081 alin. (2)]. Pentru un studiu în limba română dedicat comentariului art. 12 alin. (3) al Regulamentului Bruxelles II bis, v. E.A. Oprea, Prorogarea voluntară a competenței internaționale în litigiile matrimoniale și de răspundere părintească, în D.A. Popescu, I.-F. Popa, S. Golub, L.-M Harosa, In honorem Dan Chirică. Între dogmatica dreptului și rațiunea practică, Editura Hamangiu, București, 2018, pp. 615-646. Remarcăm, așadar, caracterul exhaustiv, exorbitant, al competenței întemeiate pe regulamentul european amintit, aplicarea normelor naționale, chiar și cu titlu rezidual, reprezentând, practic – și în această situație – o excepție. În acest sens, v. și E. Pataut, E. Gallant, op. cit., pp. 165-166, nr. 57, unde, referindu-se la art. 12 alin. (4) al Regulamentului Bruxelles II bis, autorii precizează: „this rule leaves open the situation where the child is habitually resident in a non-Member State not party to the 1996 Convention. In that situation, it is clear from Article 12 (3) that a court of a Member State can hear proceedings over a child who has a substantial connection with this State, although habitually resident in a third State, if the parties to the proceedings agree so”. De aceea, considerăm că cu atât mai puțin se justifică astăzi recunoașterea unei competențe internaționale exclusive a instanțelor române, prevăzută în art. 1.079 (mai ales pct. 3-5), lipsită practic de domeniu de aplicare, nemaivorbind de faptul că folosirea domiciliului ca factor atributiv de competență (cumulat, desigur, cu condiția cetățeniei române) este total inadecvată (o persoană de cetățenie română poate avea domiciliul în România, dar reședința obișnuită într-un alt stat membru, ceea ce ar atrage, evident, competența instanțelor acestui din urmă stat) – cele două concepte nesuprapunându-se în mod obligatoriu, mai ales în cazul persoanelor care își exercită libertatea de circulație și de stabilire pe teritoriile altor state membre (cazul persoanelor „nesedentare”). Cu privire la raportul dintre sistemul normelor de competență (exorbitantă) prevăzut de Regulamentul Bruxelles II bis și normele cu aplicare reziduală din dreptul național al statelor membre, v. A. Bonomi, op. cit., p. 53: „the Brussels II bis Regulation also allows for the residual application of national rules on jurisdiction. While such reference have survived the recent recast (Art. 6 Brussel II ter), the role of national rules is particularly narrow in this area because they can only come into play when the courts of no EU Member State has jurisdiction under the already wide and generous jurisdictional options offered by the Regulation. The practical importance of such residual rules is now even more limited since – under Article 5 of the Matrimonial Property Regulation [regulament inaplicabil (deocamdată) în România (n.n., D.A.P.)] – a court seized on the basis of these rules can no longer decide on the property consequences of a divorce (or legal separation or annulment of marriage) unless both spouses agree”. În plus, nu există o simetrie (Gleichlauf) între factorul de legătură (Anknüpfungsmoment) folosit de norma națională atributivă de competență internațională în materia ocrotirii părintești și factorul de legătură al normei de conflict care dictează legea aplicabilă în materia autorității părintești (reședința obișnuită a minorului/gewöhnlicher Aufenthalt der Minderjähriger), prevăzută de art. 2.611 C. civ., care trimite la Convenția de la Haga din 19 octombrie 1996 [art. 15 alin. (1) al Convenției]. Legiuitorul ar fi trebuit însă să prevadă, în ceea ce privește autoritatea parentală și protecția copiilor, o normă de conflict care să devină incidentă atunci când dispozițiile Convenției de la Haga, din 19 octombrie 1996, nu sunt aplicabile. Spre exemplu, în cazul persoanelor (copiilor?!) care, deși au împlinit vârsta de 18 ani, sunt considerate minore de legea lor națională (art. 2 al Convenției) sau atunci când raporturile privesc minori cu reședința obișnuită în state terțe, necontractante. Or, în prezent, legiuitorul s-a mulțumit să trimită, prin art. 2.611 din cod, la dispozițiile convenției amintite, lăsând „în aer” situațiile în care convenția nu este aplicabilă. Pentru comentariul art. 1.081 din Codul nostru de procedură civilă, v. Ș.-A. Stănescu, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), Noul Cod de procedură civilă. Comentat și adnotat, Vol. II – art. 527-1.134, Editura Universul Juridic, București, 2016, pp. 1682-1692.

^[183]   Ținem să subliniem că, pentru atragerea competenței reziduale în temeiul art. 1.081 alin. (2) pct. 1 C. pr. civ., este suficient ca reședința obișnuită a minorului să se găsească într-un stat terț și neparte la Convenția de la Haga din 1996, nicio instanță din niciun stat membru neavând competență pe niciunul dintre temeiurile regulamentului, copilul posedând cetățenia română, însă indiferent dacă acest copil este sau nu prezent pe teritoriul vreunui stat membru. Cu alte cuvinte, nu se cere condiția ca minorul să nu fie prezent pe teritoriul unui stat membru, așa cum greșit s-a subliniat în doctrina noastră [Ș.-A. Stănescu, op. cit., p. 1688, unde precizează: „prevederile art. 1.081 alin. (2) pct. 1 NCPC au vocația să se aplice în ceea ce privește ocrotirea minorului doar cu titlul de competențe reziduale dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții: – minorul este cetățean român; – minorul nu are reședința obișnuită pe teritoriul vreunui stat membru (evident nici pe teritoriul României) și nici nu este prezent pe teritoriul unui asemenea stat; – nu este pendinte înaintea vreunei instanțe a unui stat membru vreo cerere de divorț, anulare a căsătoriei sau separație de drept cu privire la părinții minorului” (s.n., D.A.P.)]. Or, competența întemeiată pe simpla prezență a minorului pe teritoriul unui stat membru se pune în discuție doar atunci când reședința obișnuită a copilului nu poate fi stabilită, nefiind incidente nici dispozițiile art. 11 din Regulamentul Bruxelles II ter (art. 14), respectiv fostul art. 12 din Regulamentul Bruxelles II bis [art. 13 alin. (1) al regulamentului], iar nu și atunci când, în pofida prezenței pe teritoriul unui stat membru, minorul are o reședință obișnuită, iar aceasta este pe teritoriul unei terțe țări.

^[184]     Evident, nu se va pune problema aplicării art. 1.080 pct. 1 C. pr. civ., care consacră competența internațională exclusivă a instanțelor române în privința imobilelor situate pe teritoriul României, deoarece acest articol are în vedere, chiar dacă legiuitorul nu o spune în mod explicit, doar acțiunile reale imobiliare (cf. Ș.-A. Stănescu, op. cit., p. 1679), fiind oarecum similar cu art. 24 pct. 1 din Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 (Bruxelles I bis). Practic, art. 1.080 pct. 1 C. pr. civ. a devenit totalmente inaplicabil, chiar și în raporturile cu state terțe, art. 6 alin. (1) din Regulamentul Bruxelles I bis, care trimite la normele naționale de competență dacă pârâtul are domiciliul pe teritoriul unui stat nemembru, exceptează, printre altele, cazurile de competență exclusivă menționate în art. 24. Pentru detalii, P. Vlas, în U. Magnus, P. Mankowski, European Commentaries on Private International Law (ECPIL), Vol 1, Brussels I bis Regulation, Otto Schmidt, Köln, 2016, p. 116, nr. 1.

^[185]     De exemplu, cazul soților care intenționează să divorțeze în România, neavând o cetățenie comună și niciunul dintre ei nu are reședința obișnuită în România, dar unul dintre soți este cetățean român.

^[186]   S-a subliniat că „dispoziția legală este lipsită de utilitate practică întrucât, în ipoteza menționată de art. 1.081 alin. (2) pct. 2, competența instanțelor române va fi stabilită în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) a cincea liniuță din Regulamentul (CE) care conține o reglementare identică” (Ș.-A. Stănescu, op. cit., pp. 1688-1689). În realitate, dispoziția la care face referire autorul citat nu este deloc una identică, regulamentul având în vedere reședința obișnuită a reclamantului, iar nu domiciliul acestuia. Reclamantul poate avea domiciliul în România (în sensul art. 87 C. civ.), fără să aibă nicio reședință obișnuită (sau chiar nicio fostă reședință obișnuită) pe teritoriul niciunui stat membru. În dreptul spaniol, competența instanțelor spaniole în materia filiației și protecției minorilor este reglementată în Artículo 22 quáter, lit. d) din Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial («BOE» núm. 157 de 2 de julio de 1985, Referencia: BOE-A-1985-12666): „En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda” (tribunalele spaniole se bucură de competență „în chestiuni de filiație și relații părinte-copil, protecția minorilor și răspunderea părintească, atunci când copilul sau minorul își are reședința obișnuită în Spania la momentul depunerii cererii sau reclamantul este spaniol sau are reședința obișnuită în Spania sau, în orice caz, cu cel puțin șase luni înainte de depunerea cererii” – trad. n., D.A.P.). În dreptul german, competența instanțelor naționale este reglementată în § 99 (1) din Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG): „(1) Die deutschen Gerichte sind außer in Verfahren nach § 151 Nr. 7 zuständig, wenn das Kind: 1. Deutscher ist, 2. seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat oder 3. soweit es der Fürsorge durch ein deutsches Gericht bedarf” („Exceptând dispozițiile din § 151 Nr. 7, instanțele germane sunt competente, dacă copilul: 1. este cetățean german, 2. are reședința obișnuită în Germania sau 3. dacă copilul are nevoie de protecția instanței germane” – trad. n., D.A.P.). Se poate observa că, în ambele exemple (cel al legii din Spania și cel al legii germane), norma internă de competență este croită „mai larg”, suprapunând și ipoteze în care competența este acoperită de normele europene incidente în materie. Este preferabil așa, decât să-ți abandonezi proprii cetățeni (minori sau nu), lipsindu-i de accesul la instanțele naționale (române) și, implicit, de protecția de care ar fi fost normal să beneficieze.

^[187]   Pentru validitatea acordului parental, notarul public este obligat să obțină, în prealabil, raportul de anchetă psihosocială, procedând, în același timp, la ascultarea minorului în condițiile art. 264 C. civ. (art. 102 din Legea nr. 36/1995). Dacă la data solicitării de autentificare a acordului parental minorul are reședința sa obișnuită pe teritoriul unui alt stat, ancheta psihosocială va fi făcută de autoritățile competente din statul de reședință obișnuită.

^[188]   E. Rabel: „Rechtsvergleichung, das ist, wie wenn wir ins Gebirge kommen. Mit Freude merkt man, wie das schwer durchdringliche Dickicht der Paragraphen sich reliefartig aufrollt. Je hoher, desto Ubersichtlicher die Landschaft” (traducerea ne aparține, D.A.P.).

^[189]   Hausmann/Odersky, Internationales Privatrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, C.H. Beck, München, 4 Auflage, 2021.

^[190]   M. Revillard, Les enjeux d’un office du notaire en droit international privé, în L’office du notaire en droit international privé, Dalloz, 2022, pp. 5-6. De asemenea, M. Revillard, Droit international privé et européen: pratique notariale, 10e édition, Defrenois, 2022.

^[191]   În sens contrar, v. D. Rotaru, Punct de vedere având ca obiect necesitatea anchetei sociale în privința minorului în vârstă de 3 ani, provenit din părinți cetățeni care doresc să divorțeze prin procedura notarială, căsătoriți la Consulatul General al României – Dubai, cu reședința în Emiratele Arabe Unite, publ. în Activitatea Uniunii. Supliment al Buletinului Notarilor Publici, nr. 1/2022, p. 19 et seq. La p. 19 autoarea precizează: „1. Necompetență în procedura notarială. Trebuie precizat că în temeiul art. 15 lit. e) din Legea notarilor publici și activității notariale nr. 36/1995, republicată, «procedura divorțului este de competența notarului public cu sediul biroului în circumscripția judecătoriei în a cărei rază teritorială se află locul încheierii căsătoriei sau ultima locuință comună a soților.» Din datele solicitării” – susține autoarea – „rezultă că nu sunt incidente în situația concretă niciunul din cele două criterii de competență menționate de prevederea citată.” Însă, la o privire atentă, putem constata faptul că în speța analizată ambii soți posedă cetățenia română. Căsătoria celebrându-se la Consulatul român din Dubai, ea se consideră încheiată în localitatea în al cărei registru de stare civilă s-a transcris certificatul de căsătorie, respectiv, în cazul de față, în circumscripția sectorului 1 al Municipiului București, soții neavând domiciliul în țară [art. 41, alin. (5) din Legea nr. 119/1996, republicată]. Vorbim cu adevărat despre o omisiune legislativă doar în cazul divorțului unor soți străini (în privința cărora nu există obligația de transcriere!) care au încheiat căsătoria în străinătate, neavând niciodată o locuință comună în România, dar care, la data sesizării notarului român, au reședința obișnuită în România (sau cel puțin unul dintre ei). În această situație, notarul român, bucurându-se de competență internațională, nu o va putea refuza, chiar dacă niciunul din criteriile de delimitare a competenței teritoriale nu sunt îndeplinite. Competența internațională o activează în acest caz și pe cea internă (teritorială), regula primului notar sesizat părându-ni-se cea mai rațională (qui prior tempore potior iure). Există competență teritorială ori de câte ori există competența internațională. Cu alte cuvinte, există competență în acest caz, doar că norma care o conferă este în adormire. Ea se trezește atunci când notarul și părțile riscă să fie lăsați de izbeliște: este regula primului notar sesizat! O soluție pentru situația în care niciunul dintre soți nu are, la data cererii de divorț, locuința în țară, întâlnim în materie contencioasă în art. 915, alin. (2) din Codul de procedură civilă: „Dacă nici reclamantul și nici pârâtul nu au locuința în țară, părțile pot conveni expres să introducă cererea de divorț la orice judecătorie din România. În lipsa unui asemenea acord, cererea de divorț este de competența Judecătoriei Sectorului 5 al Municipiului București.”

^[192] A se mai vedea T. Garber, în T. Garber, K. Lugani, Die Brüssel IIb-Verordnung, Verlag Österreich, Nomos, Baden-Baden, 2022, pp. 187-188: „Die Überschrift zu Art 10 Brüssel IIb-VO wurde geändert («Gerichtsstandsvereinbarung» anstelle von «Vereinbarung über die Zuständigkeit»). Die Überschrift ist missverständlich, weil die Vereinbarung der Kontrolle durch
das Gericht unterliegt. Demgegenüber darf im Anwendungsbereich des
Art 25 Brüssel Ia-VO das Gericht weder prüfen, ob die Gerichtsstandsvereinbarung dem Wohl der Parteien entspricht, noch, ob ein berechtigtes Interesse der Parteien an der Wahl des vereinbarten Gerichts besteht.”

^[193] Ibidem, p. 190, par. 6/36: „Die Bindung ist in jedem Einzelfall zu prüfen und kann trotz Vorliegens eines in Art 10 Abs 1 Brüssel IIb-VO ausdrücklich genannten Grunds auch verneint werden – etwa, weil das Kind zwar die Staatsbürgerschaft des Staats, dessen Gerichte angerufen werden sollen, besitzt, aber sich das Kind seit Jahren woanders aufhält.”

^[194] Potrivit art. 2.601 C. civ., „(a)ctul întocmit în străinătate prin care se constată voinţa unilaterală a bărbatului de a desface căsătoria, fără ca legea străină aplicabilă să recunoască femeii un drept egal, nu poate fi recunoscut în România, cu excepţia situaţiei când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: a) actul a fost întocmit cu respectarea tuturor condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de legea străină aplicabilă; b) femeia a acceptat în mod liber şi neechivoc această modalitate de desfacere a căsătoriei; c) nu există niciun alt motiv de refuz al recunoaşterii pe teritoriul României a hotărârii prin care s-a încuviinţat desfacerea căsătoriei în această modalitate”.

^[195] Rep. în M. Of. nr. 237 din 19 martie 2018, cu ultimele modificări aduse prin Legea nr. 140/2022.

^[196] Pentru o analiză în detaliu a reformei italiene, a se vedea, pe larg, E. Terrizzi, Diritto internazionale privato e protezione dei minori: riflessioni a margine della riforma della volontaria giurisdizione, în Riv. di diritto internazionale privato e procesuale, nr. 1/2024, pp. 106-136. La p. 128 se arată: „Come si accennava nell’incipit della presente trattazione, una delle novita` di maggior rilievo della riforma in materia di volontaria giurisdizio- ne, introdotta dal d.lgs. n. 149/2022, e` rappresentata dall’attribuzione in capo al notaio della competenza a rilasciare specifici provvedimenti riguardanti minori o altri soggetti vulnerabili sottoposti a protezione. E difatti, tale intervento conferisce alle parti la possibilita` di richiedere al notaio rogante il rilascio delle autorizzazioni «per la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate nei quali interviene un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell’amministrazione di sostegno, ovvero aventi ad oggetto beni ereditari» (art. 21 d.lgs. n. 149/ 2022).”

^[197] Ibidem, p. 133. Pentru dreptul spaniol, v. N. Marchal Escalona, El divorcio no judicial en derecho internacional privado español, Aranzadi Thomson Reuters, 2022.

^[198]   Potrivit acestui alin. (2) al art. 919 C. pr. civ., „[c]ând soții au copii minori, născuți înaintea sau în timpul căsătoriei ori adoptați, instanța se va pronunța asupra exercitării autorității părintești (…), precum și asupra contribuției părinților la cheltuielile de creștere și educare a copiilor, chiar dacă acest lucru nu a fost solicitat prin cererea de divorț”.

^[199]   M. Fox, Creativity. Where the Divine and Human Meet, TarcherPerigee, New York, 2004.

^[200]   Ibidem.

^[201]   G. Keller, The Public Vilifiers, 1878/1883, disponibil la adresa: https://verfassungsblog.de/the-public-vilifiers/, accesată la data de 8 decembrie 2023.