REZUMAT

Conţinutul activităţii de consiliere este diferit în funcţie de fiecare act juridic în parte, fie că este unilateral, fie că este bilateral, astfel încât uneori consilierea priveşte aspecte juridice mai simple, în timp ce, alteori, consilierea se referă la probleme juridice complexe de drept privat. Din acest motiv şi preconstituirea dovezii îndeplinirii acestei obligaţii poate fi mai facilă sau poate presupune întocmirea în scris a unui document adresat părţii care este consiliată, în mod special, sau tuturor părţilor. Aceasta este fişa de consiliere. Fişa de consiliere este întocmită de notar şi constituie sinteza informaţiilor şi a sfaturilor pe care notarul public le-a acordat părţii direct interesate sau, după caz, tuturor părţilor. De asemenea, ea cuprinde adesea şi declaraţii ale părţilor privind alegerile pe care trebuiau să le facă şi pe care le-au făcut. Fişa de consiliere rămâne la documentaţia actului juridic întocmit şi se semnează de către partea interesată sau de către ambele părţi.

Prin comparaţie cu diferitele menţiuni din actul notarial prin care părţile fac declaraţii – mai sumare sau mai detaliate – cu privire la anumite dispoziţii legale şi la efectele acestora care le-au fost aduse la cunoştinţă de către notar, fişa de informare are o eficienţă probatoare mult mai mare, având meritul incontestabil de a fi specială, cu un conţinut mult mai precis şi mai detaliat, în timp ce menţiunile contractuale ale părţilor suferă adesea de o formulare generală, care ar putea să diminueze mult eficienţa probei preconstituite, considerându-se că părţile nu au fost suficient de bine informate, mai ales atunci când este vorba de asumarea unor riscuri. Apoi, instanţele ar putea asimila declaraţiile părţilor care au un conţinut destul de general ca pe nişte simple clauze de stil, standard, în actele autentice, şi care nu au fost suficient de precise pentru a fi înţelese de client.

Întocmirea unei fişe de consiliere – a cărei complexitate diferă de la caz la caz – rămâne la latitudinea fiecărui notar. Apoi, probabil că majoritatea actelor notariale nici nu impun întocmirea unei astfel de fişe de consiliere. În anumite situaţii particulare însă, existenţa sa se va dovedi fundamentală pentru notar, în cazul introducerii unei acţiuni în răspundere împotriva sa.

O situaţie particulară o reprezintă ipoteza în care preţul se plăteşte după încheierea contractului de vânzare, integral sau în rate, în numerar – dacă este permis – sau prin virament bancar, fie că părţile convin aceasta, fie că anumite norme nu permit efectuarea unei plăţi concomitent cu încheierea raportului juridic. În îndeplinirea obligaţiei de consiliere, notarul le va prezenta părţilor două variante contractuale: 1) vânzarea cu transferul imediat al dreptului de proprietate şi 2) vânzarea cu rezerva dreptului de proprietate.

CUVINTE-CHEIE

notar, obligaţie de consiliere, dovadă, fişă

1. Aspecte introductive

Probabil că activitatea de consiliere pe care notarul public o desfăşoară în cadrul diferitelor proceduri notariale, dar mai ales în cadrul procedurii autentificării constituie esenţa activităţii notariale. Autentificarea în sine (identificarea părţilor, momentul şi faptul luării consimţământului) rămâne o chestiune tehnică, care se realizează uniform de către orice notar şi care, fără nicio îndoială, fundamentează misiunea de interes public a notarului. Dar un notar este căutat pentru că este, în primul rând, un bun consilier şi, înainte de toate, unul imparţial. Multitudinea de informaţii juridice – impregnate şi de experienţa acestuia – pe care notarul este apt să le furnizeze părţilor, fie că acestea încheie un raport juridic, fie că numai îşi propun, sunt esenţiale pentru ca acestea să ia decizii pe care nu ar putea în alte condiţii să le ia în cunoştinţă de cauză. Din acest motiv, această activitate este deosebit de diversă şi de complexă, iar în cadrul procedurii autentificării ea presupune întâlniri repetate şi discuţii cu părţile. Adesea, negocierea conţinutului contractului are loc în prezenţa notarului, care este solicitat să le explice părţilor efectele includerii sau, dimpotrivă, ale neadoptării anumitor clauze contractuale. Importanţa activităţii de consiliere este în directă legătură cu răspunderea notarului, căci mai rar acesta este chemat să răspundă pentru vicii procedurale – care sunt destul de rare în practică, notarul asigurându-se în primul rând de respectarea normelor procedurale, de îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă -, ci mai ales pentru neîndeplinirea obligaţiei de consiliere. În acest context, apare ca fiind primordială preocuparea notarului pentru a se asigura că, într-un eventual litigiu, va putea proba faptul că şi-a îndeplinit obligaţia de consiliere. Ori, se constată că, cel mai adesea, notarul se preocupă îndeaproape de respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege pentru fiecare raport juridic, dar mai puţin de a preconstitui dovada faptului că şi-a îndeplinit obligaţia de consiliere, ceea ce nu face altceva decât să creeze o breşă în ceea ce-l priveşte, privându-l de posibilitatea – sau îngreunând-o foarte mult – de a dovedi apoi faptul că şi-a executat corect obligaţia de consiliere, mai ales în contextul unor acţiuni în răspundere introduse cu rea-credinţă de către una sau de către ambele părţi. Fără îndoială că notarii publici nu sunt străini de această preocupare, dovadă fiind faptul că actele autentice notariale cuprind numeroase menţiuni – cu un conţinut mai bogat sau mai sumar, în funcţie de aprecierea fiecărui notar – în care părţile declară că notarul public le-a adus la cunoştinţă efectele diferitelor acte normative sau ale altor dispoziţii legale relevante pentru raportul juridic. Scopul acestor menţiuni îl constituie tocmai preconstituirea probelor în sensul dovedirii îndeplinirii obligaţiei de consiliere. Nu este momentul acum să spunem că aceasta nu poate constitui decât un paradox, căci actul juridic aparţine în exclusivitate celor două părţi, şi nu notarului, care este un agent instrumentator exterior şi se pare că nu actul juridic este locul unde notarul public „se poate introduce” pentru a-şi preconstitui proba îndeplinirii anumitor obligaţii, dar, deocamdată, aceasta este o soluţie adoptată de practica notarială pe scară largă. Părţile „nu vorbesc” în actul lor juridic despre ce le-a comunicat sau nu notarul, ci despre raportul pe care îl încheie. Dar calitatea de agent instrumentator îi oferă posibilitatea notarului care redactează înscrisul constatator de a insera, cu acordul părţilor, diferite menţiuni în ceea ce-l priveşte, ceea ce pare că transformă raportul juridic unilateral sau bilateral într-o „poveste cu mai mulţi actori: doi sau trei”.

1. Fişa de consiliere

Conţinutul activităţii de consiliere este diferit în funcţie de fiecare act juridic în parte, fie că este unilateral, fie că este bilateral, astfel încât uneori consilierea priveşte aspecte juridice mai simple, în timp ce alteori consilierea se referă la probleme juridice complexe de drept privat.

Preconstituirea dovezii îndeplinirii acestei obligaţii poate fi mai facilă sau poate presupune întocmirea de către notar a unui document adresat părţii care este consiliată, în mod special, sau tuturor părţilor[1]. Aceasta este fişa de consiliere[2]. Fişa de consiliere este întocmită de notar şi constituie sinteza informaţiilor şi a sfaturilor pe care notarul public le-a acordat părţii direct interesate sau, după caz, tuturor părţilor pe parcursul discuţiilor care au avut loc în cadrul întâlnirilor care au premers încheierii actului notarial, în cadrul negocierilor contractuale. De asemenea, ea cuprinde adesea şi declaraţii ale părţilor privind alegerile pe care trebuiau să le facă şi pe care le-au făcut. Fişa de consiliere rămâne la documentaţia actului[3] juridic întocmit şi se semnează de către partea interesată sau de către ambele părţi. Fişa de consiliere are o utilitate specială mai ales în cazul unor alegeri pe care părţile trebuie să le facă. De exemplu, dacă este admis că părţile pot declara, cum am văzut, în cuprinsul contractului, că notarul public le-a adus la cunoştinţă anumite dispoziţii legale, în ce modalitate ar putea acestea să confirme că notarul public le-a propus o anumită variantă contractuală (de exemplu, o vânzare cu transferul imediat al dreptului de proprietate sau o vânzare cu rezerva proprietăţii) sau o anumită clauză (de exemplu, un pact comisoriu sau o clauză de inalienabilitate sau o clauză de denunţare unilaterală ori o clauză penală), pe care au ales să nu o adopte? O clauză aleasă se va regăsi, evident, în cuprinsul contractului, dar faptului neadoptării unei clauze pe care notarul a putut-o propune nu poate fi redat în cuprinsul înscrisului constatator al raportului juridic.

În ceea ce priveşte conţinutul obligaţiei de consiliere, bineînţeles că se poate pune şi întrebarea ce obligaţie are notarul de a propune o anumită clauză? Altfel spus, clauzele contractuale se negociază şi se stabilesc exclusiv de părţi, care le prezintă notarului, iar acesta autentifică raportul juridic sau notarul public are obligaţia să propună suplimentar părţilor anumite clauze şi, dacă da, care ar fi acelea? Atitudinea sa este una pasivă, de receptare a voinţelor părţilor – exprimate cel mai adesea într-un vocabular curent, care va trebui convertit în limbaj juridic -, sau, dimpotrivă, atitudinea notarului trebuie să fie una activă, în care acesta este chemat să discute şi să facă propuneri părţilor, dincolo de voinţele iniţiale ale acestora? În prima variantă, notarul nu ar fi mai mult decât un scrib, un tehnoredactor orb, un funcţionar cu o activitate stereotipă, chemat numai să adune piese la un dosar, iar apoi să elibereze părţilor documente-tip, standardizate. În a doua variantă, notarul este consilierul deplin şi dezinteresat al părţilor, prietenul şi confidentul acestora, martorul de încredere, care le va expune poate scenarii juridice pe care acestea nici nu le bănuiesc sau nu vor să le audă. Deşi suntem de părere că activitatea de consiliere a părţilor se circumscrie celei de-a doua ipoteze, este evident că modalitatea concretă de realizare va depinde de pregătirea şi de experienţa fiecărui notar. Bineînţeles că există şi ipoteza, frecvent întâlnită în practică, în care părţile doresc autentificarea explicită numai a clauzelor pe care acestea le-au convenit – prezentând eventual notarului un proiect de contract –, fără să solicite notarului o consiliere activă suplimentară, fapt care s-ar impune să fie menţionat de notar în fişa de consiliere, în sensul că nu i s-a cerut o activitate de consiliere suplimentară faţă de clauzele convenite şi prezentate de către părţi.

Fără îndoială că întocmirea unei fişe de consiliere – a cărei complexitate diferă de la caz la caz – rămâne la latitudinea fiecărui notar. Apoi, probabil că majoritatea actelor notariale nici nu impun întocmirea unei astfel de fişe de consiliere, de aceea nu credem că ar putea fi considerată o povară pentru activitatea notarială, ştiut fiind faptul că există numeroase obligaţii adiacente, cerute de diferite instituţii, pe care un notar trebuie să le îndeplinească în legătură cu întocmirea unui act notarial (rapoarte, statistici, înscrieri în registre etc.). În anumite situaţii particulare însă, existenţa sa se va dovedi fundamentală pentru notar, în cazul introducerii unei acţiuni în răspundere împotriva sa.

Apoi, prin comparaţie cu diferitele menţiuni din actul notarial prin care părţile fac declaraţii[4] – mai sumare sau mai detaliate – cu privire la anumite dispoziţii legale şi la efectele acestora care le-au fost aduse la cunoştinţă de către notar, fişa de informare are o eficienţă probatoare mult mai mare, având meritul incontestabil de a fi specială, cu un conţinut mult mai precis şi mai detaliat, în timp ce menţiunile contractuale ale părţilor suferă adesea de o formulare generală, care ar putea să diminueze mult eficienţa probei preconstituite, considerându-se că părţile nu au fost suficient de bine informate, mai ales atunci când este vorba de asumarea unor riscuri[5]. Apoi, instanţele ar putea asimila declaraţiile părţilor care au un conţinut destul de general ca pe nişte simple clauze de stil, standard, în actele autentice, şi care nu au fost suficient de precise pentru a fi înţelese de client[6]. În practică, de exemplu, trimiterile la diferite texte de lege sunt foarte numeroase. Sesizând, probabil, generalitatea acestor clauze, în practica notarială se redă chiar ad litteram conţinutul anumitor texte de lege, ceea ce, evident, nu poate ţine loc de consiliere şi de explicaţii privind efectele juridice ale normelor evocate. Nu mai puţin adevărat este că anumite sfaturi şi observaţii nici nu pot fi adresate părţii în cuprinsul contractului din cauza caracterului strict confidenţial al deciziei luate de parte, locul acestora fiind în fişa de informare, care nu are caracter public.

Notarul trebuie să ofere explicaţii juridice într-un limbaj care să asigure faptul că clientul avertizat a putut recepta şi înţelege informaţia transmisă, indiferent care este pregătirea acestuia. Niciun client nu este obligat să urmeze sfaturile notarului, dar, dacă decide să nu le urmeze, trebuie să înţeleagă că îşi asumă personal riscurile alegerii făcute.

Ne-am propus ca pe parcursul următoarelor numere ale Buletinului notarilor publici să exemplificăm conţinutul unor fişe de consiliere, ţinând cont de anumite ipoteze de lucru întâlnite în mod curent în practica notarială.

1. Variante de contract de vânzare

O situaţie particulară o reprezintă ipoteza în care preţul se plăteşte după încheierea contractului de vânzare, integral sau în rate, în numerar – dacă este permis – sau prin virament bancar, fie că părţile convin aceasta, fie că anumite norme nu permit efectuarea unei plăţi concomitent[7] cu încheierea raportului juridic.

Situaţia nu este nici pe de parte una nouă în practica notarială[8], dar, după adoptarea Legii nr. 70/2015 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 193/2002 privind introducerea sistemelor moderne de plată, frecvenţa sa a crescut, căci plata în numerar către o persoană fizică a unor sume de bani care depăşesc 50.000 de lei este interzisă. Consecinţa este că, deşi cumpărătorul deţine suma de bani corespunzătoare preţului, plata acestuia nu mai poate fi făcută concomitent cu încheierea raportului juridic şi cu transmiterea dreptului de proprietate, nemaiputând exista obiectiv – la momentul încheierii contractului – o simultaneitate a executării obligaţiilor, ci plata va trebui făcută prin virament bancar sau prin depunere de numerar în contul vânzătorului după încheierea contractului, căci în practica bancară arareori o astfel de plată este permisă în lipsa raportului juridic suport al operaţiunii. Practica bancară permite efectuarea plăţii preţului anterior încheierii contractului de vânzare dacă între părţi este încheiată o promisiune de vânzare, dar se pare că nici cumpărătorul nu este dispus întotdeauna să consimtă la plata preţului anterior transferului dreptului de proprietate. Aşadar, regulamentele bancare presupun, din punct de vedere cronologic, preexistenţa raportului juridic pentru a sta la baza autorizării unui transfer bancar. În plan juridic, aceasta înseamnă că mai întâi părţile încheie contractul de vânzare – în care se fac menţiuni privind neplata preţului – şi apoi cumpărătorul îşi execută obligaţia de plată a preţului în termenul convenit de părţi. Şi atunci, adesea, părţile caută soluţii pentru ca executarea obligaţiilor să fie simultană, adică îndeplinirea obligaţiilor de către vânzător – sau, cel puţin, a celei mai importante obligații, și anume transferul dreptului de proprietate – să fie concomitentă cu îndeplinirea obligaţiilor de către cumpărător.

În îndeplinirea obligaţiei de consiliere, notarul le va prezenta părţilor două variante contractuale: 1) vânzarea cu transferul imediat al dreptului de proprietate şi 2) vânzarea cu rezerva dreptului de proprietate[9]. Ambele variante au elemente specifice, care vor trebui explicate detaliat; de asemenea, ambele variante suportă suprapunerea unor clauze convenţionale adiacente suficient de importante (de exemplu, un pact comisoriu pentru neîndeplinirea obligaţiei de plată a preţului, o clauză penală sau o clauză de inalienabilitate). 

Trebuie observat că alegerea pe care părţile o vor face de comun acord nu este între o variantă „bună” şi o variantă „mai puţin bună” a contractului, ci este cu privire la o formă contractuală despre care părţile consideră că se potriveşte intereselor pe care acestea le au şi care a întrunit consensul acestora. Aşadar, ar fi incorect de apreciat alegerea sub forma întrebării adresate frecvent de către părţi: care este cea mai bună variantă contractuală? Apoi, alegerea aparţine în exclusivitate părţilor, fără implicarea notarului în procesul de deliberare. Inclusiv alegerea este rezultatul negocierilor dintre părţi. Misiunea notarului de consiliere s-a limitat la prezentarea efectelor juridice ale celor două variante contractuale.

Fişele de informare care privesc, în general, alegeri trebuie să se concentreze, mai ales, pe prezentarea in concreto a deosebirilor, pentru ca partea sau părţile să poată face o alegere în cunoştinţă de cauză. Nu interesează, deci, chestiuni juridice complexe privind, de exemplu, garanţia pentru evicţiune sau alte diverse obligaţii ale părţilor sau efecte generale ale contractului, care oricum sunt aceleaşi indiferent de forma contractuală aleasă.

[1] Evident că dovada îndeplinirii obligaţiei de consiliere se poate face inclusiv prin conversaţiile purtate pe email între notar şi părţi sau cu proiectele actului juridic, care au fost citite de părţi şi cărora acestea le-au adus modificări olografe, dacă au fost arhivate la documentaţia actului, ştiut fiind faptul că arhivarea proiectelor nu este obligatorie.

[2] Înscrisul poate purta orice altă denumire relevantă raportat la conţinutul acestuia. De exemplu, în practica notarială franceză, acesta are denumiri diverse: declaraţie de informare, clauza sfatului acordat, clauză de avertisment, clauză probatorie. Pentru detalii privind condiţiile de fond şi de formă ale fişei de informare, a se vedea D. Isache, „Variaţiuni privind conţinutul obligaţiei de consiliere a notarului public”, în Buletinul Notarilor Publici, nr. 4/2015.

[3] J. de Poulpiquet, Responsabilité des notaires. Civile – Disciplinaire – Pénale, Dalloz, Paris, 2003, p. 104.

[4] Există credinţa greşită potrivit căreia o declaraţie a părţii cuprinsă în actul notarial ar avea o forţă probantă mai mare, ceea ce este fals, căci aceasta nu reprezintă o constatare personală a notarului.

[5] J. de Poulpiquet, op. cit.

[6] J. de Poulpiquet, op. cit., p. 103.

[7] De altfel, este dificil de conceput din punct de vedere practic efectuarea unei plăţi prin virament bancar, chiar şi on-line, concomitent cu autentificarea raportului juridic (respectiv, momentul identificării, al luării consimţământului şi al semnării înscrisului de către notar). Este posibil ca cele două operaţiuni să se efectueze concomitent: plata on-line şi autentificarea? Şi atunci ce menţiuni va cuprinde contractul privind plata preţului? Era sau nu plătit la momentul autentificării?

[8] Şi înaintea adoptării Legii nr. 70/2015 se puneau aceleaşi probleme în cazul plăţii prin virament bancar, respectiv al dorinţei părţilor de a-şi executa obligaţiile simultan.

[9] O analiză detaliată a acestor variante contractuale am făcut-o cu altă ocazie, a se vedea D. Isache, „Plata prețului și posibile variante contractuale în considerarea Legii nr. 70/2015”, în Buletinul Notarilor Publici, nr. 5/2015.