„Acesta este mesajul final al celor două epopei ale lui Homer: unde există familie, se găsește viață; unde există familie, se găsește adevărata frumusețe; unde există familie, se găsește pietate; acolo unde familia este dizolvată, urmează doar moartea și distrugerea…”

Paul Krause, în eseul Homer’s Epic of the Family

Rezumat:

Voința individuală ocupă azi un rol important în dreptul familiei. Libertatea contractuală începe la formarea continuă în cursul existenței ei și se manifestă chiar la disoluția familiei. Intră în domeniul ei de aplicare atât drepturi și obligații patrimoniale, cât și drepturi fundamentale. Libertatea contractuală în dreptul familiei este limitată de ordinea publică și bunele moravuri. Însă ordinea publică a început să-și diminueze sfera de întindere, iar bunele moravuri să se schimbe radical. Prin urmare, asistăm la tendința de „privatizare” a familiei și de transformări profunde în dreptul familiei.

Cuvinte-cheie: libertate contractuală, logodnă, căsătorie, soți, copil, regim matrimonial, divorț, reproducere umană asistată medical, filiație.

Contractul este un instrument de reglementare a raporturilor juridice.             

Doctrina drepturilor fundamentale, principiul egalității în fața legii civile și autonomia de voință au favorizat „contractualizarea” dreptului familiei[1]. Astfel se explică extinderea domeniului libertății contractuale a soților la încheierea căsătoriei, în cursul căsătoriei la relațiile lor patrimoniale – convențiile matrimoniale, contractele de drept comun precum vânzarea, societatea, clauza de preciput, execuția testamentară, și la relațiile nepatrimoniale – numele de familie, mandatul in futurum, și la desfacerea căsătoriei – divorțul prin acord – cu privire la aspecte patrimoniale și nepatrimoniale precum dreptul la nume și despăgubiri. Se observă o întrepătrundere a contractelor de drept comun cu cele din dreptul special, dreptul familiei. Astfel, primele sunt integrate în dreptul familiei, iar cele din urmă, cum sunt cele încheiate la formarea sau desfacerea căsătoriei, derogă de la dreptul comun. 

Copilul poate fi privit azi ca un scop al cuplului căsătorit, dar și ca un mijloc de dezvoltare personală al fiecărui soț, al ambilor soți sau al unei persoane singure, necăsătorite. El poate face chiar obiectul unui contract. Astfel, în cazul în care reproducerea umană naturală nu este posibilă din cauza infertilității sau a lipsei unui partener de sex, copilul se poate obține cu ajutorul mijloacelor și tehnicilor de reproducere umană asistată medical. În această ipoteză vorbim de o familie constituită pe baza unui grup de contracte în care se împletesc elemente de dreptul persoanelor și dreptul familiei cu elemente de drept medical. Uneori, principiul interesului superior al copilului poate fi o limită a libertății contractuale. Alteori, el nu poate sta în calea libertății contractuale a autorilor unui proiect parental în care copilul nu există încă. 

Așa cum s-a afirmat în doctrină, tendința actuală în dreptul familiei este aceea de a crea un cadru suplu care să permită voinței individuale să joace un rol din ce în ce mai important în raporturile de familie[2].

În era globalizării, în care familia depășește frontierele unui stat, dreptul internațional privat și dreptul european au de asemenea tendința de a deveni mai suple, recunoscând forța juridică a autonomiei de voință.

Din punct de vedere prospectiv, se observă tendința ca libertatea contractuală și contractul să asigure noi modele de familie, concurente cu modelul familiei tradiționale.

1. Libertatea contractuală și libertatea matrimonială         

1.1. Logodna

Libertatea contractuală permite atât bărbatului, cât și femeii să încheie logodna în condițiile stabilite de lege. Revenirea legiuitorului român asupra reglementării instituției logodnei[3] are la bază considerentul că nu doar căsătoria, ci tot ceea ce ţine de viaţa familială reprezintă o componentă fundamentală cu un impact deosebit asupra vieţii omului, justificând astfel nevoia unei protecţii speciale.

Definită ca fiind „învoiala reciprocă între două persoane de a se căsători”[4], „promisiunea reciprocă a două persoane de a se căsători în viitor”[5], „starea juridică facultativă, premergătoare căsătoriei, izvorâtă din promisiunea reciprocă intervenită, în condiţiile legii, între un bărbat şi o femeie, de a încheia căsătoria”[6], logodna se situează la jumătatea drumului dintre căsătorie şi concubinaj, amestecând într-un mod propriu, aproape perfect caracteristicile instituţionale şi contractuale într-o mişcare de osmoză ce se poate constata între uniunea formală legalizată şi uniunea informală, ignorată de drept.

Termenul de logodnă^[7] este folosit de către legiuitorul român într-o triplă accepţiune, respectiv de instituţie juridică, cuprinzând ansamblul normelor juridice care reglementează logodna, de act juridic civil pe care îl încheie bărbatul şi femeia care îşi promit reciproc încheierea căsătoriei, precum şi de statut juridic al celor logodiţi.

Natura juridică a logodnei este controversată, în doctrina de specialitate opinia larg răspândită fiind aceea potrivit căreia logodna este un simplu fapt juridic „care poate să producă cel mult efecte extrinseci căsătoriei, în special în cazul ruperii unilaterale şi abuzive”^[8].

Calificarea logodnei drept fapt juridic^[9] se fundamentează pe lipsa forței sale obligatorii, considerată incompatibilă cu facultatea pe care o conservă logodnicii[10] prin păstrarea libertăţii consimţământului în vederea căsătoriei, dar și pe ideea că, în absenţa valorii sale juridice, aceasta nu constituie un impediment la căsătoria unuia dintre logodnici cu o altă persoană, reprezentând cel mult o obligaţie naturală de conştiinţă şi onoare^[11].

            Deşi mult timp nu au reuşit să se impună, au existat și adepţi ai tezei contractualiste, promotorul ei şi al teoriei abuzului de drept, Josserand, considerând logodna drept un contract ce poate fi reziliat nu doar prin acord mutual, ci şi prin voinţa unilaterală, asemenea contractelor succesive pe durată nedeterminată.^[12]

Considerăm că în prezent o abordare contractualistă a logodnei se apropie mai mult de intenția legiuitorului român, având în vedere utilizarea în art. 266-269 C. civ. a termenilor juridici specifici dreptului contractelor: „promisiune”, „încheiere”, „condiții de fond”, „formalitate”, „clauză penală”, „în mod abuziv”.

Logodna este definită ca o „promisiune reciprocă de a încheia căsătoria”, adică un acord de voințe. De aici rezultă că logodna poate fi calificată ca un act juridic sui generis, având efecte asupra stării civile a persoanelor, care dobândesc un statut legal aparte, ceea ce o exclude din categoria faptelor juridice^[13].

În ceea ce ne privește, ne raliem opiniei potrivit căreia logodna este un act juridic civil bilateral^[14], deoarece doar astfel poate fi explicată, pe de o parte, posibilitatea aplicării sancţiunii nulităţii în caz de nerespectare a dispoziţiilor privind încheierea sa valabilă^[15] și, pe de altă parte, interzicerea prin art. 267 alin. (2) C. civ. a stipulării unei clauze penale pentru ruperea logodnei. Sancțiunea nulităţii, specifică în exclusivitate categoriei actelor juridice[16], se aplică având în vedere trimiterea pe care o face legiuitorul la aplicarea în mod corespunzător la încheierea logodnei a condițiilor de fond cerute pentru încheierea căsătoriei, cu excepția avizului medical și a autorizării instanței de tutelă. Așadar, pentru încheierea valabilă a logodnei trebuie îndeplinite toate condițiile de formare valabilă a contractelor prevăzute de art. 1.179 C. civ. În doctrină s-au conturat următoarele probleme generate de nulitatea logodnei: (1) dacă şi în ce condiţii o cauză de nulitate în sine, fără concursul altor elemente de fapt survenite ulterior logodnei, legitimează ruperea acesteia; (2) dacă nulitatea este aptă să îndepărteze perspectiva răspunderii pentru ruperea abuzivă sau culpabilă a logodnei; (3) dacă nulitatea invocată pe cale de excepție, în apărare de către cel acţionat în judecată pentru ruperea abuzivă sau culpabilă a logodnei poate înlătura răspunderea, generând în schimb obligaţia reciprocă de restituire a cheltuielilor făcute în vederea căsătoriei^[17]. Cât privește referirea în cuprinsul art. 267 alin. (2) C. civ. la clauza penală, aceasta întărește ideea că suntem în prezența unui act juridic civil. Dacă nu ar fi imaginat logodna ca act juridic, legiuitorul nu ar fi trebuit să simtă nevoia de a preciza în mod expres faptul că o clauză penală stipulată pentru ruperea logodnei este considerată nescrisă, întrucât este cunoscut faptul că o astfel de clauză are un caracter accesoriu convenției în care a fost stipulată[18], fiind incompatibilă cu un act nejuridic sau cu un fapt juridic.

În acord cu principiul consensualismului, încheierea unei logodne nu trebuie să îmbrace nicio formă, fiind suficient doar să aibă loc^[19]. Trebuie admis însă că acest aspect generează o linie de demarcaţie extrem de fină între logodnă şi concubinaj^[20], iar calificarea corectă a stării de fapt este extrem de importantă, întrucât normele care reglementează logodna sunt de strictă interpretare, neputând fi aplicate, mutatis mutandis, în cazul ruperii unei relaţii de concubinaj^[21]. Deşi se bucură de putere suverană de apreciere, misiunea instanţei nu este facilă, elementele de fapt fiind singurele care determină înclinarea balanţei într-un sens sau în altul, dar nu este exclusă ,,coabitarea” celor două noţiuni^[22].       
            Chiar dacă nu este un veritabil antecontract de căsătorie, prin regimul său juridic, logodna se apropie de promisiunea de a contracta. Astfel, potrivit art. 1.279 alin. (2) C. civ., în cazul neexecutării promisiunii de a contracta, beneficiarul are dreptul la despăgubiri. Potrivit alin. (3) din același articol, în cazul refuzului încheierii contractului promis, instanța poate pronunța o hotărâre care să țină loc de contract atunci când natura contractului o permite. În cazul neexecutării de către un logodnic a promisiunii de a se căsători, posibilitatea pronunțării de către instanță a unei hotărâri care să țină loc de contract este exclusă, pe de o parte, de natura contractului de căsătorie, iar pe de altă parte, de prevederea art. 267 alin. (1).

Promisiunii de căsătorie i se poate pune capăt nu doar prin voința comună a logodnicilor, ci și unilateral, de oricare dintre ei, logodnicului care ar uza de dreptul de denunțare unilaterală, izvorât din lege, neputându-i-se antrena răspunderea decât în caz de denunțare abuzivă. Recunoașterea de către legiuitor a libertății de denunțare unilaterală a contractului, în ciuda regulii potrivit căreia denunțarea unilaterală a contractului este interzisă, face parte din categoria așa-ziselor asimetrii în contracte și își găsește justificarea atât datorită aplicării principiului căsătoriei liber consimțite, cât și faptului că suntem în prezența unui contract încheiat pe o durată nedeterminată, situație în care, după cum se știe, această regulă nu funcționează, întrucât ar da naștere unei legături contractuale perpetue.

Totodată, în doctrină s-a emis opinia că ar fi dificil de admis juridic ceea ce este inacceptabil moral, și anume faptul că două persoane care s-au logodit, prin exteriorizarea intenției de a se căsători una cu cealaltă, sunt cu desăvârșire libere să își încalce această promisiune.[23] În dreptul nostru, această libertate există, fiind încarnată, după cum s-a arătat supra, în dreptul legal de denunțare unilaterală a logodnei.

1.2. Căsătoria

Codul civil defineşte căsătoria ca fiind „uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii”(art. 259 C. civ.).

Deşi inspirată din literatura de specialitate, definiţia căsătoriei din Codul civil a fost considerată de o serie de autori ca nefiind suficient de cuprinzătoare. Astfel, doctrina defineşte căsătoria ca fiind „acordul de voinţe dintre un bărbat şi o femeie, încheiat cu respectarea ordinii publice şi a bunelor moravuri, în scopul de a întemeia o familie”[24].

Căsătoria are mai multe accepțiuni: 1) actul juridic pe care îl încheie viitorii soţi, respectiv acordul de voinţă dintre un bărbat şi o femeie, cu scopul de a da naştere între ei la raporturi juridice de familie, dobândind statutul legal de persoane căsătorite; 2) ceremonie laică sau religioasă; 3) instituţie juridică.

Deși mult timp, sub imperiul reglementărilor rigide ale Codului familiei, caracterul contractualist al căsătoriei a fost negat, astăzi, prin relaxarea viziunii legiuitorului Codului civil, caracterul contractualist al căsătoriei nu mai poate fi contestat, acesta rezultând cu claritate atât din obiectul contractului de căsătorie[25], cât și din dispozițiile referitoare la divorțul prin acordul soților.

Privită din perspectiva criteriilor clasice de clasificare a actelor juridice civile și a reglementării de lege lata, căsătoria este un act juridic bilateral nepatrimonial, dar şi o instituţie din ce în ce mai slăbită de forța libertății contractuale, care dă naștere unor drepturi şi obligaţii patrimoniale și nepatrimoniale specifice şi reciproce ale soţilor. Dacă privim termenul de contract din perspectiva etimologiei sale, contraho,-ere care înseamnă a trage împreună, a reuni, a strânge împreună, cel mai sugestiv pentru această imagine ar fi tocmai contractul de căsătorie, cu imaginea celor doi soți care trag împreună la aceeași căruță. Numai că libertatea contractuală recunoscută de legiuitor fiecărui soț îi poate face pe aceștia să nu tragă împreună la aceeași căruță, pentru că, după cum vom vedea, s-ar putea ca sacii lor să se afle în două căruțe separate.

Așa-numita teorie-contract a naturii juridice a căsătoriei a fost pusă sub semnul întrebării, principalele argumente împotrivă fiind construite în principal în jurul caracteristicilor care ar deosebi căsătoria de contractul civil. Primul argument ține de scopul contractului[26] care în marea majoritate a contractelor civile este diferit pentru părțile contractante, fiecare urmărind un interes propriu, pe când în cadrul căsătoriei acesta este comun. Deși nu este propriu doar contractului de căsătorie, scopul comun fiind întâlnit și la alte contracte, cum este contractul de societate, în cazul căsătoriei, prin voința legiuitorului, peste principiul autonomiei de voință se suprapune scopul mediat[27] comun, în sensul că viitorii soți trebuie să urmărească un interes comun, care implică încrederea reciprocă în realizarea sa, respectiv întemeierea unei familii și care transformă scopul comun în așa-numitul solidarism contractual,[28] interesul părților contractante reprezentând adevăratul motor al raporturilor contractuale născute din căsătorie. 

Lipsa contrarietății de scopuri, respectiv cauza juridică unică a căsătoriei, a fost argumentul cu care s-a susținut în doctrină teza potrivit căreia căsătoria nu ar fi un act bilateral, ci un act juridic statutar[29] complex, la care participă două persoane, al căror consimțământ are același conținut juridic și aceeași cauză. Alături de alți autori,[30] considerăm că nu putem fi în prezența unui act juridic unilateral, întrucât acesta generează obligații doar în sarcina autorului lor, pe când în cazul căsătoriei, ca efect direct al încheierii acesteia, se nasc obligații reciproce și interdependente între soți, cum ar fi obligațiile conjugale, obligația de fidelitate, obligația de a locui împreună, obligația soților de a-și acorda sprijin moral și material, precum și obligații cu caracter patrimonial care rezultă din aplicarea concretă a regimului matrimonial. Mai mult decât atât, nu trebuie confundată clasificarea actelor juridice civile în unilaterale și bilaterale, făcută după criteriul numărului părților/autorilor, cu clasificarea contractelor civile în unilaterale și bilaterale, cele care dau naștere la obligații numai pentru una dintre părți sau chiar pentru ambele părți, dar care nu sunt reciproce și interdependente.[31]

Încheierea căsătoriei presupune exercitarea libertății matrimoniale și a libertății contractuale. Uneori, între cele două libertăți pot exista tensiuni. Spre exemplu, clauzele de celibat prin care s-ar opri căsătoria sau recăsătorirea ori căsătoria între anumite persoane ori clauzele prin care se modifică vârsta matrimonială sau se stipulează condiția obținerii consimțământului altor persoane decât al soților la încheierea căsătoriei au ca scop limitarea libertății matrimoniale. Însă limitele libertății matrimoniale sunt în competența exclusivă a legiuitorului[32], astfel că nu poate fi evinsă prin libertatea contractuală. Alteori, clauza de celibat este prevăzută în reglementările privind exercitarea unei profesii, cum este profesia de preot, în cadrul anumitor confesiuni religioase. Alegând exercitarea profesiei, titularul înțelege să-și exercite libertatea matrimonială în sensul de a nu se căsători. Prin urmare, clauza de celibat licită nu poate avea ca efect nulitatea căsătoriei, ci cel mult pierderea dreptului de a exercita o profesie. În ipoteza unei clauze ilicite precum clauza de celibat stipulată într-un contract de donație, se vor putea păstra și toate beneficiile actului în care aceasta a fost inserată, ca urmare a anulării ei.

Dreptul de a-şi alege liber viitorul soţ presupune că nimeni nu poate fi constrâns în alegerea persoanei cu care doreşte să se căsătorească. În acest sens, sunt nule clauzele inserate în regulamentele de ordine interioară prin care se interzice căsătoria între salariaţii dintr‑o întreprindere ori cea dintre un salariat al unui angajator cu un salariat al unui angajator concurent.

Dreptul de a nu se căsători prezintă interes practic în cazul logodnei, dar și al contractului de curtaj matrimonial, în sensul că persoanele intermediate în scopul unei căsătorii nu sunt obligate să încheie căsătoria respectivă, aplicându-se mutatis mutandis atât regulile de drept comun în materia contractului de intermediere, cât și cele privitoare la protecția consumatorului și clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori.

Așadar, libertatea contractuală nu poate evinge libertatea matrimonială.

2. Libertatea contractuală la încheierea, în cursul și la desfacerea căsătoriei

Odată exercitată libertatea matrimonială în sensul încheierii unei căsătorii, libertatea contractuală ocupă un teritoriu vast – raporturi patrimoniale și nepatrimoniale – încă din momentul formării, dar și pe durata și la desfacerea căsătoriei. Aceasta se înscrie în tendința actuală de „privatizare” a căsătoriei, când rolul statului în ordonarea relațiilor de familie bazate pe căsătorie se estompează, iar rolul voințelor individuale este pregnant.

2.1. Libertatea contractuală la încheierea căsătoriei

În ceea ce privește sfera libertății contractuale recunoscute soților la încheierea căsătoriei, se observă că, față de reglementarea Codului familiei, legiuitorul Codului civil s-a îndepărtat de la viziunea potrivit căreia căsătoria putea fi clasificată ca fiind un act juridic condiție. Dacă în vechea reglementare părțile aveau doar libertatea de a decide dacă se căsătoresc sau nu, fără a se putea sustrage de la aplicarea imediată a dispozițiilor legale care stabilesc statutul legal al căsătoriei, în actuala reglementare soții au atât calitatea de autori, cât și calitatea de actori ai contractului, fiindu-le recunoscut nu doar dreptul de a încheia contractul, ci și acela de a-i pune capăt prin acord în condițiile legii, la care se adaugă și posibilitatea de a încheia acorduri cu privire la modul de exercitare a autorității părintești, precum și de a-și amenaja raporturile patrimoniale după cum cred de cuviință, prin libertatea de alegere a regimului matrimonial.

Voința viitorilor soți la încheierea căsătoriei se poate manifesta cu privire la elemente nepatrimoniale și patrimoniale. 

Ce se ascunde în nume? La încheierea căsătoriei viitorii soți au libertatea de a conveni asupra numelui de familie pe care-l vor purta după căsătorie. Legea limitează această libertate la trei soluții[33]: a) păstrarea de către fiecare soț a numelui avut înainte de căsătorie; b) un nume de familie comun – al unuia dintre ei sau numele lor reunite; c) un soț își poate păstra numele avut înainte de căsătorie, iar celălalt să poarte numele lor reunite. Prima soluție reflectă cel mai bine independența soților în cadrul uniunii matrimoniale și concepția liberală asupra căsătoriei. O separație în uniune, prin nume. Sau o uniune fără interes. Altfel spus, „ne-am unit destinele, nu și numele”! Deși la prima vedere această soluție sugerează refuzul soților de a se identifica unul cu celălalt prin numele de familie, un fel de uniune prin excluziune, pot exista o mulțime de motive justificate pentru a o alege. Este mai avantajoasă atunci când viitorii soți și-au creat un renume în activitatea profesională pe care o desfășoară sau dacă viitorii soți anticipează sfârșitul căsătoriei prin divorț, la un moment dat, pentru că înlătură neajunsurile birocratice ale schimbării actelor de stare civilă. Cea de-a doua soluție presupune renunțarea de către un soț la numele pe care l-a purtat înainte de căsătorie. În cultura românească a familiei, regula este că numele comun al soților va fi numele soțului. Altfel spus, „ne-am unit destinele și îți aparțin ție, cap al familiei”. Totuși, această soluție poate ascunde, uneori, o uniune din interes, atunci când numele are valoare pecuniară (e.g.: numele unui profesionist cu reputație într-o anumită breaslă, numele unui demnitar, al unui om de afaceri). Alegerea numelui comun format din numele de familie reunite ale soților reflectă dubla uniune a soților: „ne-am unit destinele, ne-am unit și numele”. Legea nu cere dovedirea existenței unui motiv justificat în alegerea unei soluții sau a alteia, ci doar manifestarea voinței într-un sens sau altul. Este o aplicație a principiului autonomiei persoanei, care dispune asupra numelui de familie pe care-l va purta după căsătorie. Odată ales un nume de familie comun, unul dintre soți nu-l va putea schimba pe cale administrativă decât cu consimțământul celuilalt soț[34]. Așadar, numele poate face obiectul înțelegerii dintre soți la încheierea, în cursul, dar, după cum vom vedea, și la desfacerea căsătoriei.

O uniune de persoane și bunuri? Principiul libertății alegerii regimului matrimonial s-a născut din ideea că „legiuitorul trebuie să reglementeze nu doar spiritul de supunere, ci și spiritul de libertate care există în oameni”[35]. Aceasta este o aplicație a principiului libertății contractuale, viitorii soți determinând în concret regimul matrimonial ce urmează să guverneze relaţiile patrimoniale dintre soţi[36]: comunitatea legală, separația de bunuri sau comunitatea convențională. Libertatea contractuală este însă limitată la alegerea unuia dintre cele trei regimuri numite, conținutul acestuia fiind determinat de lege. Așadar, această libertate comportă anumite limite, întrucât Codul civil prevede că fiecărei căsătorii i se aplică în mod obligatoriu un regim matrimonial, fie el de origine legală sau convențională, fiind interzisă de lege orice convenție prin care soții ar încerca să se sustragă oricărei reglementări a intereselor lor patrimoniale.

Principiul libertăţii alegerii regimului matrimonial s-a născut din dorinţa legiuitorului de a se adapta la diversitatea situaţiilor create de evoluţia societăţii, dar şi din teama că, dacă s-ar interzice această libertate, s-ar crea o posibilă piedică la încheierea căsătoriilor. El corespunde nevoii de protecție a patrimoniului fiecărui soț într-o societate materialistă și consumeristă, când averea viitorului soț poate fi singura miză pentru care s-ar încheia căsătoria, dar corespunde și nevoii de a proteja averea unui soț de comportamentul imprudent al celuilalt soț în cazul în care acesta din urmă exploatează o întreprindere comercială sau este exploatat de o întreprindere de jocuri de noroc, de pildă, sau are alte adicții costisitoare (de exemplu: droguri, sex), ce poate ruina averea familiei. 

Deși pare să fie o consecință și o dezvoltare a principiului libertăţii contractuale, principiul libertății de alegere a regimului matrimonial nu este. Convenţia matrimonială nu este un contract ordinar, ci constituie carta patrimonială a soţilor, plasată sub influenţa căsătoriei[37], astfel încât libertatea convențiilor matrimoniale nu este o simplă ilustrare sau aplicare a libertății contractuale[38]. Se poate observa că libertatea convenţiilor matrimoniale este, din anumite puncte de vedere, mai mare, iar, din alte puncte de vedere, mai restrânsă decât libertatea contractuală din dreptul comun.

Având în vedere faptul că în sistemul nostru de drept modurile de determinare a regimurilor matrimoniale sunt de două feluri, respectiv legale şi convenţionale,[39] principiul libertăţii convenţiilor matrimoniale produce mai multe consecinţe. În primul rând, el permite adoptarea unuia dintre regimurile matrimoniale alternative regimului legal prevăzut de legiuitor, respectiv un regim de comunitate mai restrânsă sau mai extinsă decât comunitatea legală de bunuri sau un regim de separație de bunuri, nefiindu-le recunoscută soților posibilitatea să aclimatizeze un regim matrimonial străin sau să imagineze un regim matrimonial de tip colaj, prin combinarea mai multor regimuri, rezultând astfel un regim matrimonial nenumit.[40] În al doilea rând, legea impune anumite limite, peste care convenţia matrimonială nu poate să treacă. Astfel, limitelor pe care le impun libertății contractuale în dreptul comun – ordinea publică şi bunele moravuri[41] – li se adaugă limitele libertății de alegere a regimului matrimonial, care sunt prohibiţii ce decurg din regulile căsătoriei sau ale mecanismelor fundamentale ale regimului matrimonial. În al treilea rând, convenţia matrimonială nu va putea să aducă atingere mecanismelor fundamentale ale regimului matrimonial, cum ar fi dreptul pe care îl are fiecare soţ de a acorda celuilalt soţ un mandat sau de a solicita separaţia de bunuri atunci când interesul lui o cere, caracterului irevocabil al donaţiilor făcute de soţi în timpul căsătoriei, cogestiunii locuinţei familiei, regulilor autorităţii parentale, efectelor extrapatrimoniale ale căsătoriei, ori să cuprindă testamente conjunctive[42] sau clauze prin care ar fi înfrânte regulile devoluțiunii succesorale legale. În al patrulea rând, nu poate fi ignorat caracterul accesoriu al convenției matrimoniale în raport de căsătorie. Astfel, indiferent de regimul matrimonial concret aplicabil soților, acesta trebuie să reglementeze raporturile patrimoniale dintre soți, cauza juridică a convenției matrimoniale, animus conjugalis, fiind întotdeauna strâns legată de căsătorie, în sensul că efectele convenției trebuie să se circumscrie interesului famileii, fiind subordonate susținerii acesteia, sub sancțiunea nulității[43].

Când vine vorba despre alegerea regimului matrimonial, orice demers nu poate să înceapă decât cu încercarea de a da un răspuns la o celebră întrebare formulată anterior în doctrină cu privire la temeiul care stă la baza aplicării regimului legal persoanelor căsătorite fără convenție matrimonială: aplicarea regimului legal are la bază voința prezumată a părților sau legea?

Este o întrebare faimoasă, asemănătoare cu cea pe care o ridică succesiunea ab intestat,[44] care de-a lungul timpului a încins spiritele şi vizavi de care şi astăzi răspunsurile sunt diferite.

În dreptul francez, la determinarea regimului matrimonial în prezența unui element de extraneitate, în concepția tradiționalistă, începând cu Doumoulin (secolul al XVI-lea), doctrina a păstrat până în secolul al XIX-lea ideea că regimul legal are la bază voința probabilă a soților, prin manifestarea principiului autonomiei de voință[45]. Această concepție promova ideea că regimul legal s-ar aplica soților în virtutea unei convenții tacite virtuale și implicite, prin simpla aplicare a principiului consensualismului, acord care traduce ceea ce părțile ar fi făcut dacă ar fi încheiat o convenție matrimonială. Faptul că această teză a fost adoptată de mulți autori în secolul al XIX-lea se explică, pe de o parte, prin influența covârșitoare exercitată în această perioadă de teoria autonomiei de voință și, pe de altă parte, prin înclinația de a vedea în legiuitor „un fel de secretar benevol care se însărcina să înfățișeze negru pe alb ceea ce trebuia să corespundă, după toate probabilitățile, intențiilor celor interesați”.[46]

Astăzi putem considera că această opinie a fost abandonată[47] și că soluțiile contrare au fost consacrate în dreptul pozitiv, doctrina[48] dominantă văzând în regimul matrimonial legal un efect al căsătoriei.

Ne raliem opiniei potrivit căreia, în lipsa unei convenții matrimoniale, regimul legal se aplică ope legis și nu în baza convenției soților, aducând următoarele argumente:

– statisticile arată că de cele mai multe ori viitorii soți nu cunosc regimul matrimonial care li se aplică în timpul căsătoriei în lipsa unei convenții matrimoniale sau, și mai grav, nu cunosc nici măcar faptul că ar putea încheia o asemenea convenție, iar întâmplarea că anumitor cupluri chiar li se potrivește cel mai bine din punct de vedere economic regimul legal nu înseamnă că aplicarea acestuia este rezultatul acordului lor de voință;

            – deoarece nu este suficientă existența oricărei manifestări de voință pentru instituirea unui alt regim matrimonial decât cel legal, legea impunând condiții stricte de fond și de formă, dacă am accepta ideea aplicării regimului legal, ca urmare a convenției soților, ar trebui să nu ne mulțumim cu simplul lor acord tacit, ci să ne așteptăm ca manifestarea lor de voință să respecte și ea regulile de fond și de formă ale convenției matrimoniale;

            – în cazul în care minorul se căsătorește fără să fi încheiat o convenție matrimonială, acesta nu are nevoie de autorizarea instanței de tutelă pentru alegerea regimului legal ca regim matrimonial, autorizare care este cerută pentru încheierea unei convenții matrimoniale, potrivit art. 337 C. civ., aspect care de asemenea duce la excluderea ideii unui contract tacit aflat la baza regimului legal;

            – nu în ultimul rând, putem observa că regimul legal se aplică nu numai soților care se căsătoresc fără să încheie o convenție matrimonială și fără să-și manifeste voința în favoarea regimului legal, ci și acelora care au încheiat o convenție matrimonială exprimându-și intenția de a îndepărta regimul legal, convenție care ulterior este lovită de nulitate[49];

            – presupunând că am admite teza potrivit căreia am fi în prezența unei convenții matrimoniale și atunci când soții aleg să li se aplice regimul matrimonial legal, nu putem să nu ne întrebăm ce s-ar întâmpla în cazul în care s-ar dovedi că alegerea regimului legal s-a făcut prin vicierea consimțământului celuilalt soț, care și-ar fi dorit un alt regim matrimonial, și care ar fi regimul matrimonial aplicabil, atâta vreme cât instanța, atunci când se pronunță asupra nulității unei convenții matrimoniale, consideră din oficiu că soții se supun regimului matrimonial legal.

Prin urmare, regimul legal se aplică în lipsa convenţiei matrimoniale, acesta constituind dreptul comun[50], prin aplicarea metodei reglementării autoritare, precum și a metodei autorizării părților, specifice dreptului civil. În cazul celei din urmă, așa cum se întâmplă și atunci când vorbim despre alegerea regimului matrimonial, statul autorizează părțile să-și stabilească prin acordul lor de voință unele aspecte ale raporturilor lor juridice, norma dispozitivă urmând să se aplice în situațiile în care părțile fie tac[51], respectiv, atunci când deși există libertatea contractuală, acestea nu uzează de ea, fie când nu se înțeleg cu privire la regimul matrimonial ce urmează să le guverneze raporturile patrimoniale născute din căsătorie. Fără a ajunge să le impună în mod imperativ, legiuitorul edictează regulile pe care le consideră cele mai convenabile unei organizări echitabile a raporturilor pecuniare dintre soți.

Căsătoria dă naștere la drepturi și obligații specifice soților, iar regimul primar imperativ este răspunsul la efectele generale născute din căsătorie. Numit şi „statut patrimonial de bază”[52], „statut fundamental”[53], „statut imperativ de bază”[54], „statut conjugal de bază”[55] sau „regim matrimonial primar”[56], „regimul primar reprezintă un ansamblu de reguli fundamentale şi imperative care se aplică tuturor căsătoriilor, indiferent de regimul matrimonial căruia îi sunt supuşi soţii, în dreptul ţărilor în care există o pluralitate de regimuri matrimoniale aplicabile”[57].

            Acestei sintagme i s-ar putea reproşa că lasă impresia că regimul primar formează un ansamblu complet şi suficient ca şi cum soţii, căsătorindu-se, pot să decidă prin convenţia matrimonială să se mulţumească cu regulile regimului primar. Realitatea este că, din păcate, pentru multe căsătorii mai puţin fericite, regulile consacrate în regimul primar ajung să constituie esenţialul armăturii regimului lor matrimonial efectiv. Oricare ar fi regimul matrimonial, regimul primar are ca finalitate să asigure zi de zi uniunea în libertate şi interdependenţa în independenţă, prin crearea unui set de reguli aplicabile în toate cazurile, care formează constituţia[58] regimurilor matrimoniale, formând dreptul comun şi imperativ al regimurilor matrimoniale[59]. Astfel, legiuitorul trasează în dispozițiile comune ale drepturilor și obligațiilor patrimoniale ale soților anumite limite imperative de la care soții nu pot deroga prin clauze contractuale, dintre care ne vom referi, în cele ce urmează, la locuința familiei, cheltuielile căsătoriei și independența patrimonială a soților.

            Potrivit art. 321 alin. (1) C. civ., există două criterii de determinare a locuinței familiei: a) loculîn care se locuieşte efectiv, ceea ce nu implică neapărat domiciliul; b) afectațiunea pe care soții, prin voința lor, o dau unui imobil, aceea de a servi intereselor familiei, ceea ce exclude reşedinţa secundară şi locuinţa de serviciu, care este mai strâns legată de profesie decât de familie. Pentru a proteja locuinţa familiei, legiuitorul instituie în cadrul regimului primar anumite reguli care limitează dreptul unuia dintre soţi de a dispune singur prin acte juridice fără ca să aibă în acest sens şi consimţământul celuilalt soţ. Această limitare intervine chiar şi atunci când regimul matrimonial concret aplicabil i-ar conferi acest drept, cum ar fi, de exemplu, în cadrul regimului separaţiei de bunuri, când bunul imobil care poartă afectaţiunea de locuinţă a familiei face parte din categoria bunurilor proprii ale unuia dintre soţi. În regimul de comunitate convențională, deși soților le este recunoscut dreptul de a-și doza puterile după cum cred de cuviință, regula instituită de regimul primar cu privire la locuința familiei este cogestiunea, la fel ca în cazul regimului comunității legale. Drepturile de care nu se poate dispune în mod liber sunt prevăzute de art. 322 C. civ. care menţionează şi sancţiunea în ipoteza în care actele se încheie fără respectarea condiţiilor prevăzute de lege, fiind vorba atât despre drepturi reale, neavând importanţă natura dreptului (drept de proprietate, uzufruct, abitaţie etc.), cât și despre drepturi de creanţă. În ceea ce priveşte momentul producerii efectelor juridice ale actului, actele interzise sunt în general actele inter vivos, fie ele cu titlu oneros sau cu titlu gratuit (e.g.: un contract de vânzare, de schimb, de donaţie, constituirea unei ipoteci, aportul la o societate comercială), actele mortis causa fiind admise, soţul proprietar putându-şi exercita dreptul de a dispune prin testament în condiţiile dreptului comun, neîngrădit, efectele urmând a se produce la data decesului său când încetează şi căsătoria. Prin urmare, în principiu, sunt interzise orice acte de dispoziţie care riscă să oblige familia să părăsească imobilul care serveşte drept locuinţă a familiei[60]. Considerăm că atunci când a înțeles să protejeze locuința familiei, legiuitorul a avut ca scop punerea la îndemâna soților a unor norme care să funcționeze ca un scut împotriva oricăror acte necugetate sau mai puțin inspirate ale unuia dintre soți și prin care s-ar putea pierde însuși dreptul de proprietate sau dreptul locativ asupra imobilului în care familia își duce traiul în comun.

În ceea ce privește cheltuielile căsătoriei, conţinutul obligaţiilor juridice specifice menajului între soți nu este clar determinat, deoarece cheltuielile la care dă naştere viaţa în comun a soților depind în mod firesc de nivelul de trai al fiecărei familii în parte, la care se mai adaugă și cheltuieli ce țin de sprijinul material reciproc și obligația legală de întreținere pe care și-o datorează soții. Noţiunea de cheltuieli ale căsătoriei trebuie înţeleasă în sens larg, cuprinzând cheltuielile de hrană, de locuinţă, de îmbrăcăminte ale soţilor, dar şi cheltuielile având ca obiect creșterea și educarea copiilor ori cheltuieli ce țin de plăcerea vieţii sau amenajarea cadrului său, de exemplu cheltuielile de instalare a locuinţei familiale, cheltuielile de vacanţă etc.[61] Spunem că trebuie privite în sens larg, deoarece aceste soluţii extensive se explică tocmai prin faptul că, prin fundamentul şi scopul său, obligaţia de contribuţie la cheltuielile căsătoriei este distinctă de obligaţia de întreţinere.

Din punctul de vedere al modalităţii de executare, obligaţia de contribuţie la cheltuielile căsătoriei dă dezlegare principiului libertăţii convenţiilor matrimoniale, ceea ce înseamnă că soţii au libertatea să stabilească maniera în care înţeleg să se achite de obligaţia lor. Potrivit acestei libertăți contractuale recunoscute de lege, soții pot conveni cu privire la modul concret de repartizare a acestor cheltuieli, modul concret în care fiecare dintre soți se va achita de ele – în numerar, în natură sau în industrie.[62]

Sunt însă interzise și considerate nescrise clauzele care l-ar scuti pe unul sau altul dintre soţi de orice contribuţie sau prin care unul dintre soţi i-ar vărsa celuilalt totalitatea veniturilor, incluse fiind şi veniturile din profesie. În lipsa unor stipulații exprese, contribuţia la cheltuielile căsătoriei apasă atât pe umerii soţului, cât şi pe cei ai soţiei, fiecare dintre ei participând proporțional cu posibilităţile lui[63]. Norma este imperativă, de ordine publică de protecție, în acest caz fiind protejat soțul care are o poziție economică mai slabă față de celălalt soț, astfel încât nu va participa la cheltuielile căsătoriei în mod egal cu acesta din urmă, care are venituri mai mari, ci doar în raport cu mijloacele de care dispune.

În ceea ce priveşte natura sprijinului material reciproc datorat între soți, întrebarea care se pune este dacă între obligaţia de întreţinere şi obligaţia de a contribui la cheltuielile căsătoriei există o unitate sau o dualitate. Obligaţia de întreţinere este în mod normal executată prin contribuţia la cheltuielile căsătoriei. Cu toate acestea, obligația de întreținere este mult mai largă, deoarece se referă şi la obligaţia de sprijin material între soţi şi reapare în starea pură atunci când viaţa de cuplu nu mai poate să satisfacă nevoile soţului, când intervine divorțul. Mai mult decât atât, contribuţia la cheltuielile căsătoriei are ca obiect situaţiile normale, în timp ce obligaţia de întreţinere intervine numai în situaţiile de criză, presupunând întotdeauna starea de nevoie în care se află unul dintre soţi. Nu în ultimul rând, contribuţia la cheltuieli este un efect specific al căsătoriei faţă de familia luată în sens larg, fiind legată de regimul matrimonial, în timp ce obligaţia de întreţinere nu are ca obiect decât relaţiile dintre soţi şi ar fi o aplicare a obligaţiei de sprijin material dintre soţi[64].

Referitor la independența patrimonială a fiecărui soț, aceasta vizează încheierea de acte juridice patrimoniale în cursul căsătoriei. În același timp, este permisă și încheierea între soți de acte nepatrimoniale, care vizează drepturile personalității.

2.2. Libertatea contractuală în cursul căsătoriei

Noul Cod civil reglementează în art. 371 alin. (1) în mod expres principiul libertății contractuale a soților în timpul căsătoriei, potrivit căruia, dacă prin lege nu se prevede altfel, fiecare soț poate să încheie orice acte juridicecu celălalt soț sau cu terțe persoane. Acest principiu garantează independența patrimonială a soților.

Libertatea contractuală a soților cunoaște limite. Astfel, pe de o parte, ea este limitată de regulile regimului matrimonial aplicabil în momentul încheierii actului, iar pe de altă parte, de regulile contractelor speciale sau numite, între care uneori se regăsesc unele speciale, aplicabile ipotezei în care una dintre părți sau ambele părți au calitatea de soț sau statutul de persoană căsătorită.

Contractul de vânzare. Spre deosebire de vechiul Cod civil, soții pot încheia în mod valabil contracte de vânzare, cu respectarea condițiilor de fond și de formă de validitate, dacă nu le este interzis prin lege.

Donația. Soții pot încheia între ei donații, însă, spre deosebire de donațiile încheiate între cei care nu au calitatea de soți, potrivit art. 1.031 C. civ., donațiile sunt revocabile în timpul căsătoriei. Totodată, art. 1.033 C. civ. dispune că este lovită de nulitate orice simulație în care donația reprezintă contractul secret încheiat în scopul de a eluda revocabilitatea donațiilor între soți. Tot în materia donațiilor încheiate între soți, legiuitorul a stipulat în cuprinsul art. 1.032 C. civ. faptul că nulitatea căsătoriei atrage nulitatea relativă a donației făcute soțului de rea-credință.

Depozitul bancar. Potrivit art. 317 alin. (2) și (3) C. civ., fiecare soț poate să facă singur, fără consimțământul celuilalt, depozite bancare, precum și orice alte operațiuni în legătură cu acestea. În raport cu societatea bancară, soțul titular al contului are, chiar și după desfacerea sau încetarea căsătoriei, dreptul de a dispune de fondurile depuse, dacă prin hotărâre judecătorească executorie nu s-a decis altfel. Aceste reguli răspund necesității soțului de a administra și dispune singur și în mod liber, independent de celălalt soț, de veniturile obținute din exercitarea profesiei sale, cu respectarea obligațiilor ce-i revin privind cheltuielile căsătoriei. Pentru încheierea valabilă a unui contract de depozit bancar cu o instituție de credit, nu are nicio relevanță natura juridică a sumelor de bani – bunuri proprii sau bunuri comune. Acest aspect este relevant doar în raporturile juridice dintre soți. În vederea atenuării acestei reguli a regimului primar, prin convenția lor, se poate stipula în contractul de depozit bancar, la cererea soțului deponent, o clauză de împuternicire pe cont, care permite soțului deponentului să facă operațiuni privind aceste depozite. Prin inserarea unei astfel de clauze, independența patrimonială a soților dobândește valențe mai puțin rigide, fiind totodată singura soluție juridică (alături de contul curent comun reglementat de art. 2.186 C. civ.) pe care o au soții la îndemână în acest sens, dat fiind caracterul de ordine publică, imperativ al regimului primar. 

Mandatul propriu-zis, mandatul in futurum, reprezentarea legală în situații speciale. Mandatul între soți este permis. Potrivit art. 314 C. civ., un soț poate da mandat celuilalt soț pentru a-l reprezenta în exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial, fiind aplicabile dispozițiile legale referitoare la contractul de mandat.

Atunci când se poate anticipa că o boală, infirmitate fizică sau lipsă îndelungată de la domiciliu îl va împiedica în viitor pe unul dintre soți să își administreze bunurile și să își apere interesele în condiții corespunzătoare, conform regimului matrimonial ales, acesta poate desemna un curator prin act juridic unilateral sau prin contract de mandat, în formă autentică (mandat in futurum). Practic, soțul are posibilitatea de a alege persoana pe care o consideră potrivită pentru această misiune, persoana în care are încredere. Această persoană poate fi celălalt soț sau un terț. Alegerea unui terț se dovedește a fi o soluție adecvată situației în care există conflicte între cei doi soți ori sunt separați în fapt sau când celălalt soț este dispărut ori incapabil ori dacă din cauza unei boli, infirmități fizice sau lipsei îndelungate de la domiciliu nu ar putea îndeplini mandatul sau misiunea de curator. Numirea de către instanța de tutelă în funcția de curator a persoanei desemnate de către soțul care urmează a fi pus sub curatelă se face cu prioritate față de alte persoane. Totuși, voința soțului poate fi ignorată de instanța de tutelă și numirea înlăturată numai pentru motive temeinice, cu aplicarea art. 114-120 C. civ. În cazul în care soțul nu a desemnat un curator pentru viitor prin act juridic unilateral sau contract de mandat, în formă autentică, celălalt soț poate obține de la instanța de tutelă, la cererea sa, un mandat judiciar, pe baza căruia îl va reprezenta la exercitarea drepturilor pe care soțul reprezentat le are potrivit regimului matrimonial, conform art. 315 C. civ. În cazul existenței unui conflict între cei doi soți sau a unei vătămări grave a relației de căsătorie, această soluție este inadecvată, de vreme ce mandatul judiciar se va putea obține fără a fi luată în considerare voința soțului care are nevoie de reprezentare, acesta fiind în imposibilitate de a și-o manifesta.

De asemenea, mandatul in futurum poate fi dat de un soț celuilalt în ipoteza în care diagnosticul bolii care l-a afectat permite anticiparea alterării grave sau a pierderii discernământului, care va culmina cu ocrotirea prin măsura punerii sub interdicție judecătorească. Astfel, aplicând art. 166 C. civ., soțul care are capacitatea deplină de exercițiu îl poate desemna pe celălalt, prin act unilateral sau contract de mandat, încheiate în formă autentică, să fie tutore pentru a se îngriji de persoana și bunurile sale în situația în care ar interveni punerea sa sub interdicție judecătorească.

Soțul care are calitatea de pacient îl poate desemna pe celălalt în calitatea de reprezentant legal al său în raporturile juridice în legătură cu internarea și tratamentul medical, născute în baza calității sale de pacient, în temeiul Legii drepturilor pacientului nr. 46/2003[65], prin declarație încheiată în formă autentică, ce se înregistrează în Registrul național de evidență a procurilor și revocărilor acestora, care va cuprinde drepturile prevăzute de lege ce pot fi exercitate de reprezentant. Însă noțiunea de „reprezentant legal” utilizată în contextul acestei legi pare să fie autonomă de vreme ce nu are același conținut cu cel folosit în dreptul comun. În realitate , este o veritabilă reprezentare convențională.

Potrivit Legii nr. 487/2002 a sănătății mintale și a protecției persoanelor cu tulburări psihice[66], persoana cu tulburări psihice își poate desemna un reprezentant convențional, care să o asiste sau să îi reprezinte interesele. În ipoteza unei persoane căsătorite, aceasta îl va putea desemna pe soțul său ca reprezentant convențional. Potrivit art. 45 din lege, reprezentarea se încheie pe baza unei convenții-model aprobate prin normele de aplicare a legii, în formă scrisă, în prezența unui martor, atestată prin semnarea convenției și de către el, nu doar de pacient și reprezentantul convențional[67]. Convenţia-model trebuie să cuprindă declaraţia expresă a celui reprezentat, referitoare la împuternicirea dată reprezentantului convenţional de a decide cu privirela aplicarea tratamentului prin electroşocuri. Puterea de reprezentare convențională se întinde: a) la asistarea pacientului în relaţiile cu unitatea medicală, cu instituţiile publice sau cu orice alte persoane numai în legătură cu internarea şi tratamentul medical, inclusiv cu drepturile acestuia pe durata tratamentului, şi numai pentru perioada în care pacientul are dificultăţi în a aprecia implicaţiile unei decizii asupra lui însuşi; b) reprezentarea intereselor pacientului pe lângă conducerea spitalului de psihiatrie, precum şi în faţa organelor judiciare, după caz, numai în legătură cu internarea şi tratamentul medical, inclusiv cu drepturile acestuia pe durata tratamentului, şi numai pentru perioada în care persoana reprezentată are dificultăţi în a aprecia implicaţiile unei decizii asupra ei înseşi. Se remarcă faptul că, în cazurile care intră în domeniul de aplicare al Legii nr. 487/2002, nu se cere forma autentică pentru validitatea reprezentării. Fie dintr-o scăpare a legiuitorului această lege nu a fost armonizată cu Legea privind drepturile pacienților nr. 46/2003, fie legiuitorul a intenționat să excludă forma autentică, dată fiind particularitatea patologiilor care intră în domeniul de aplicare al legii. Apreciem însă că reprezentarea convențională care are în conținut puterile reprezentantului cu privire la latura personală a pacientului, la drepturile personalității referitoare la viața, integritatea fizică și psihică, la fel ca în cazul Legii nr. 46/2003, care constituie dreptul comun în materia drepturilor pacienților, are un caracter grav, reclamând forma autentică.

Aportul la constituirea unei societăți. Soții pot participa împreună sau alături de terți la constituirea unei societăți comerciale. Atât aporturile, cât și efectele contractului de societate au un regim special în acest caz. Astfel, potrivit art. 349 C. civ., aportul unui soț la constituirea unei societăți cu răspundere limitată sau pe acțiuni, care are ca obiect bunuri comune, poate fi constituit cu consimțământul scris al celuilalt, sub sancțiunea nulității relative, prin urmare cei care participă alături de o persoană căsătorită la constituirea societății ar trebui să verifice existența consimțământului scris al soțului viitorului asociat pentru a se pune la adăpost de eventuale litigii care ar afecta afacerea. Sancțiunea este exclusă atunci când aportul sau participația s-a făcut la o societate ale cărei acțiuni sunt tranzacționate pe o piață reglementată, asigurându-se astfel protecția terților care dobândesc drepturi în legătură cu participația efectuată de soț. În acest caz, celălalt soț nu poate cere anularea convenției de aport sau de cumpărare de acțiuni, ci poate cere de la soț doar despăgubiri. În urma efectuării aportului, numai soțul aportator dobândește calitatea de asociat și toate drepturile și obligațiile atașate titlurilor societare pe care le deține. În calitate de asociat, soțul va exercita singur drepturile societare. Tot singur va putea dispune de titlurile societare, acesta fiind un drept atașat părților sociale sau acțiunilor deținute, un efect al calității de asociat. Aceste reguli, derogatorii de la dreptul comun în materia comunității de bunuri, sunt impuse de dreptul societar care reglementează funcționarea societăților. Practic, după constituirea societății, calitatea de asociat prevalează în fața statutului de soț al asociatului. Totodată, se remarcă un regim derogator de la regulile lichidării regimului comunității legale de bunuri în acest caz. Art. 349 alin. (3) C. civ. prevede că, în ipoteza în care ambii soți contribuie la formarea capitalului social al unei societăți cu bunuri comune, manifestându-și voința în acest sens, fiecare dintre ei va dobândi atât calitatea de asociat, cât și părți sociale sau acțiuni în schimbul cotei de ½ din valoarea bunului, dacă cei doi nu au convenit altă cotă-parte aportului. Părțile sociale sau acțiunile astfel dobândite devin bunuri proprii. Astfel, prin efectul legii, bunurile dobândite cu aportul bunurilor comune devin bunuri proprii. Această schimbare a naturii juridice a bunurilor, ope legis,își dovedește utilitatea în cazul lichidării comunității de bunuri și al partajului, când soții nu își mai pot disputa între ei calitatea de bunuri comune sau proprii a părților sociale ori a acțiunilor.

Schimbarea regimului matrimonial. În cursul căsătoriei soții au libertatea de a conveni schimbarea regimului matrimonial, astfel încât pot încheia o convenție matrimonială. Dacă regulile regimului primar imperativ vin să limiteze cadrul în care soții pot să își amenajeze raporturile dintre ei prin convenție matrimonială, în anumite privințe, libertatea convenţiilor matrimoniale este mult mai mare decât cea pe care o recunoaşte dreptul comun celorlalte acte juridice. Astfel, este posibil ca într-o convenţie matrimonială să se stipuleze anumite clauze care ar fi nule într-un alt act juridic. Un exemplu în acest sens îl constituie liberalitățile prin acte între vii făcute în cuprinsul convenției matrimoniale de un minor care se căsătoreşte înainte de a împlini 18 ani, deci înainte de dobândirea capacităţii cerute de lege pentru a dispune prin donație, situaţie în care reglementările legale privind convenţia matrimonială îi conferă minorului o facultate pe care acesta nu o are în dreptul comun. În cadrul convenţiei matrimoniale soții pot insera diverse clauze privind lichidarea regimului matrimonial, cum ar fi, spre exemplu, clauza de preciput, prin care se creează un avantaj matrimonial soțului supraviețuitor prin atribuirea preferenţială a unui bun sau a unor bunuri comune mortis causa[68], clauza de partaj inegal, neprevăzută expres de legiuitor, prin care se reglează o eventuală disproporționalitate a contribuției soților la dobândirea bunurilor comune prin stabilirea unor cote inegale, în funcție de care ar urma să se partajeze bunurile comune, clauza de prelevare, care conferă soțului supraviețuitor un drept de preferință la atribuirea bunurilor ce fac obiectul clauzei, în eventualitatea unui partaj succesoral ori clauza de participare la achiziții în cadrul regimului separației de bunuri.

Modificarea convenției matrimoniale. Pe parcursul căsătoriei soții nu se bucură numai de libertatea de a-și schimba regimul matrimonial, ci și de libertatea de a-l modifica. Astfel, după un an de la încheiere, soții pot modifica convenția matrimonială cu respectarea condițiilor prevăzute pentru încheierea ei valabilă, precum și a condițiilor de publicitate, atunci când se impune adaptarea contractului la condițiile schimbătoare.

Regimul matrimonial produce efecte din momentul căsătoriei, chiar dacă viitorii soţi au încheiat în prealabil o convenţie matrimonială. Soții nu pot să extindă perioada în care regimul matrimonial să producă efecte, reperele temporale fiind stabilite de legiuitor și cuprinzând perioada dintre momentul încheierii căsătoriei și al disoluției acesteia prin constatarea nulității, anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei.

Execuția testamentară. Soții au libertatea de a-și organiza anticipat distribuția patrimoniului în viitor, după deces. Astfel că fiecare dintre ei poate desemna un executor testamentar însărcinat cu execuția testamentară, conform art. 1.077-1.085 C. civ., care se completează cu cele ale administrării bunurilor altuia. Poate fi desemnat executor testamentar fie celălalt soț, fie un terț. În toate cazurile în care executorul testamentar este și beneficiar, adică moștenitor testamentar, acesta este ținut să își exercite atribuțiile în interesul comun al tuturor beneficiarilor, prin acordarea unui tratament egal interesului său și intereselor celorlalți beneficiari, conform art. 804 C. civ.  De asemenea, fiecare soț poate încheia cu celălalt soț sau un terț un contract de administrare a bunurilor sale proprii, conform art. 792 și urm. C. civ.

2.3. Libertatea contractuală la desfacerea căsătoriei

Între dreptul de a divorța, dreptul la divorț și libertatea de a alege modalitatea de divorț. Actuala reglementare a divorțului prin acordul soților are la bază concepția legiuitorului potrivit căreia soții pot pune capăt mariajului lor conform principiului mutuus disensus, fără a fi nevoie să dezvăluie motivele de divorț, rămânând astfel într-o zonă ferită de privirile indiscrete ale terților, respectiv în viața privată a familiei. Chiar dacă s-ar părea că se conturează o nouă prerogativă sau un nou drept fundamental al omului – dreptul de a divorța – din perspectiva art. 8 din Convenția europeană a drepturilor omului – dreptul la respectarea vieții private și a vieții de familie – Curtea a refuzat să recunoască existența unui astfel de drept, cu motivarea că l-ar prejudicia pe celălalt soț[69].

Dacă sub imperiul Codului familiei din 1953, desfacerea căsătoriei prin divorț intervenea numai în cazuri excepționale sub controlul instanței de judecată – expresie a controlului statului asupra vieții de familie –, sub imperiul Legii nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor, numite şi „Mica reformă a Justiţiei”, desfacerea căsătoriei prin divorț putea fi rezultatul acordului de voință al soților cu capacitate deplină de exercițiu, manifestat în fața instanței de judecată, indiferent de durata căsătoriei și indiferent dacă aceștia aveau sau nu copii minori rezultați din căsătorie sau adoptați, în lipsa copiilor minori soții putând divorța și pe cale administrativă sau notarială. În reglementarea noului Cod civil, soții au libertatea de a alege modul în care vor pune capăt căsătoriei prin divorț: în fața instanței de familie, în fața notarului public sau în fața ofițerului de stare civilă, cu condiția ca la momentul depunerii cererii aceştia să nu mai fi depus vreo altă cerere de desfacere a aceleiaşi căsătorii la aceeaşi instanţă sau la o altă instanţă ori pe cale administrativă sau notarială, pentru a se evita situaţia desfacerii multiple a căsătoriei. Totuși, alegerea lor este limitată de existența copiilor minori. Astfel, divorțul pe cale administrativă este exclus atunci când soții au copii minori născuți din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați și este permis în fața notarului public dacă soții convin asupra următoarelor aspecte: numele de familie pe care-l vor purta după divorț, exercitarea autorității părintești de către ambii părinți, stabilirea locuinței copiilor după divorț, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat și fiecare dintre copii, stabilirea contribuției părinților la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor. 

Potrivit noii reglementări,divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară se va putea pronunţa chiar dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie, indiferent de data încheierii căsătoriei și indiferent de durata căsătoriei, cu condiția ca niciunul dintre soţi să nu fi fost pus sub interdicţie judecătorească și sub rezerva existenței consimţământului liber şi neviciat al soţilor în acest sens.

Prin faptul că a fost introdusă în Codul civil posibilitatea de desfacere a căsătoriei pe cale administrativă s‑a consolidat principiul de drept al simetriei formelor sub care un act sau fapt capătă însemnătate juridică. Astfel, întrucât ofiţerul de stare civilă este cel care efectuează procedura de încheiere a căsătoriei, nu este deloc surprinzător faptul că legiuitorul a considerat că acesta este în măsură să constate şi desfacerea sa, atâta timp cât sunt respectate toate condiţiile prevăzute de lege în ceea ce priveşte această procedură.

          În ceea ce privește desfacerea căsătoriei  prin acordul soților prin procedură notarială, procedura este diferită după cum soții au sau nu copii comuni rezultați din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați. Faptul că legiuitorul a lăsat la îndemâna soților posibilitatea de a conveni cu privire la toate efectele generate de desfacerea căsătoriei evidențiază cât de larg este câmpul de acțiune al acestora, libertatea soților fiind limitată doar cu privire la aspecte ce țin de exercitarea în comun a autorității părintești, precum și de obligația de a conveni asupra stabilirii locuinţei copiilor după divorţ, a modalităţii de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii și a stabilirii contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. Prin urmare, în cazul în care notarul public este sesizat cu o cerere de divorţ a unor soţi care au copii minori comuni, procedura este una specială, desfacerea căsătoriei fiind posibilă doar în condiţiile în care soţii se înţeleg asupra exercitării în comun a autorității părintești, precum și cu privire la toate aspectele care au legătură cu soarta copiilor după divorţ, aspecte ce vor fi detaliate în cuprinsul unui acord parental.

Referitor la exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, prin prevederile art. 503 C. civ., a fost instituită în mod expres regula potrivit căreia părinţii exercită împreună şi în mod egal autoritatea părintească, legiuitorul transpunând astfel principiul constituţional al egalităţii sexelor şi în materia autorităţii părinteşti și impulsionând soţii să ia de comun acord decizii privitoare la copilul lor, grefate pe interesul superior al acestuia. Toate drepturile şi obligaţiile pe care le au părinţii faţă de copiii lor minori se circumscriu instituţiei autorităţii părinteşti ca ansamblu de drepturi și îndatoriri care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului şi care aparţin, potrivit art. 483 C. civ., ambilor părinţi, exercitându-se conform principiului coparentalităţii[70], în comun, în mod egal și în mod exclusiv.

Convenția prin care soții reglează toate aspectele ce țin de exercitarea autorității părintești poartă denumirea de acord parental[71] și poate cuprinde doar clauze conforme cu concluziile raportului de anchetă psihosocială, emis de autoritatea tutelară de la domiciliul minorului, conform prevederilor art. 375 C. civ. Raţiunea autentificării unei convenţii a soţilor cu privire la exercitarea în comun a autorităţii părinteşti şi stabilirea locuinţei pentru fiecare copil minor are la bază respectarea interesului superior al copilului, părinţii fiind cei care cunosc cel mai bine motivele care au determinat desfacerea căsătoriei şi cum ar putea proteja minorul de efectele divorţului, astfel încât dezvoltarea armonioasă din punct de vedere fizic şi psihic a minorului să nu fie influenţată.

Cu privire la stabilirea locuinței copilului, soții, care au și calitatea de părinți, trebuie să convină la care dintre ei va locui acesta și să stabilească programul conform căruia se păstrează legăturile personale dintre copil și părintele cu care nu locuiește. Deși în dreptul nostru nu este reglementată așa-numita găzduire comună[72] a copilului, considerăm că, atâta vreme cât este în interesul superior al copilului, nu există niciun impediment pentru stabilirea unei găzduiri egalitare[73], ceea ce presupune că, în urma divorțului, conform acordului parental, copilul va petrece timp egal cu ambii părinți, după un model prestabilit.

În ceea ce privește obligația legală de întreținere, părinților le este recunoscută libertatea de a conveni cu privire la modul în care fiecare dintre ei execută obligația de întreținere pe care o are față de copiii minori. Această înțelegere va fi cuprinsă în acordul parental în cazul divorțului prin procedură notarială sau va putea fi adusă la cunoștința judecătorului, care va lua act de ea, în cazul divorțului  prin procedură judiciară. Părinții pot să convină prin acord și cu privire la modificarea cuantumului întreținerii datorate copiilor, ori de câte ori apar elemente noi, cum ar fi schimbarea nevoilor copiilor sau modificări în privința veniturilor părinților, ori cu privire la executarea întreținerii de către unul dintre ei printr-o plată anticipată a unei sume globale care să acopere nevoile copilului pe o perioadă mai îndelungată sau pentru întreaga perioadă pentru care se datorează întreținerea, în conformitate cu prevederile art. 533 C. civ.

Art. 506 C. civ. stipulează că părinţii, cu încuviinţarea instanţei de tutelă, se pot înţelege asupra exercitării autorităţii părinteşti sau asupra luării unor măsuri de protecţie a copilului numai atunci când acest acord este în interesul superior al copilului. Exercitarea autorității părintești presupune decizii referitoare la persoana copilului ( educație, alimentație, sănătate, activități extracurriculare, agrement, religie) și la bunurile copilului.

Părinții nu pot renunța la dreptul de a exercita autoritatea părintească pentru că nu se poate dispune de el, fiind exercitat față de copil. Așadar, instanța nu poate accepta de plano o cerere prin care un părinte solicită să se ia act de renunțarea la autoritatea părintească asupra copilului. Art. 503 C. civ. prevede în mod imperativ modul de exercitare a autorității părintești: împreună și în mod egal. Caracterul imperativ este de natură să ocrotească interesul superior al copilului, care are nevoie de implicarea ambilor părinți în viața sa. Excepția este expres prevăzută de lege în art. 507 C. civ. care prevede că autoritatea părintească se exercită de un singur părinte atunci când celălalt este decedat, declarat judecătorește mort, pus sub interdicție judecătorească, decăzut din exercițiul drepturilor părintești sau dacă, din orice motiv, se află în imposibilitate de a-și exprima voința.

O situaţie aparte apare atunci când intervine, în condiţiile art. 104 din Legea nr. 272/2004, delegarea autorităţii părinteşti,respectiv când părintele care exercită singur autoritatea părintească sau cel la care s-a stabilit locuinţa copilului ori ambii părinţi urmează să plece la muncă în străinătate, situaţie în care intervine obligaţia de a notifica A.N.P.D.C.A. prin serviciul public de asistenţă socială de la domiciliul copilului, cu privire la intenţia de a pleca la muncă în străinătate, cu cel puţin 40 de zile înainte de a părăsi ţara și de a desemna în notificare persoana care urmează să se ocupe de întreţinerea copilului pe perioada lipsei părintelui din ţară, persoană care va fi confirmată de către instanţa de tutelă.

Fiind vorba despre o noțiune de ordine publică, părinții nu se pot sustrage de la îndeplinirea îndatoririlor lor și nici nu pot să deroge în mod convențional, ceea ce înseamnă că ei nu își pot delega îndeplinirea atribuțiilor față de copiii lor minori decât urmând procedura de mai sus. Așadar, exercitarea autorității părintești nu poate face obiectul unui mandat, al unei procuri prin care părinții să împuternicească o altă persoană să îi reprezinte.

Doar în mod excepţional instanţa de tutelă poate hotărî ca exercitarea autorităţii părinteşti să se facă de alte persoane decât părinţii copilului, dispunând plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimţământul acestora, sau într‑o instituţie de ocrotire, care să exercite drepturile şi îndatoririle ce revin părinţilor cu privire la persoana copilului, urmând să stabilească în acelaşi timp dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinţi, în comun, sau de către unul dintre ei.

Așadar, se poate observa tendința de diminuare a controlului statului asupra familiei, ceea ce explică diminuarea sferei ordinii publice în dreptul familiei. Totuși, libertatea contractuală a soților la desfacerea căsătoriei este subsumată interesului superior al copilului, atunci când există copii minori din căsătorie.

2.4. Libertatea contractuală și dreptul internațional privat european

Tendința de „contractualizare” se manifestă și în dreptul internațional privat, în materia raporturilor de familie. Ori de câte ori intervin elemente de extraneitate, soților le este recunoscută posibilitatea de a alege legea aplicabilă regimului matrimonial[74].

Potrivit prevederilor art. 2.590 C. civ., aceștia pot să aleagă între legea statului pe teritoriul căruia unul dintre ei își are reședința obișnuită la data alegerii, legea statului a cărui cetățenie o are oricare dintre ei la data alegerii sau legea statului unde își stabilesc prima reședință obișnuită comună după celebrarea căsătoriei. Convenția de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial poate fi încheiată oricând, atât înainte de celebrarea căsătoriei, cât și în timpul căsătoriei, însă înainte de a produce efecte o cauză de disoluție a acesteia.[75]

Regulamentul (UE) 2016/1103 al Consiliului din 24 iunie 2016 de punere în aplicare a unei cooperări consolidate în domeniul competenței, al legii aplicabile și al recunoașterii și executării hotărârilor judecătorești în materia regimurilor matrimoniale oferă soților sau viitorilor soți libertatea de a conveni alegerea jurisdicției, cu respectarea anumitor condiții. Așa cum s-a susținut în doctrină, aceste alegeri lăsate la latitudinea părților sunt expresia autonomiei de voință, consacrată în dreptul internațional privat[76].

Totodată, se poate observa „gestația” dreptului la divorț în dreptul internațional privat european. În doctrină s-a afirmat pe bună dreptate că Regulamentul Bruxelles II bis consacră „dreptul efectiv la divorț”[77]. În acest scop, facilitează accesul efectiv la instanța judecătorească pentru desfacerea căsătoriei atunci când există un element de extraneitate și asigură recunoașterea unei hotărâri de divorț pronunțate într-un alt stat membru.

(continuare în numărul viitor)

BIBLIOGRAFIE

Avram, M., Nicolescu, C., 2015, „Perspective roumaine sur la contractualisation du droit de la famille” – raportul național susținut în cadrul celui de-al XIX-lea Congres Internaţional de Drept Comparat, organizat de Academia Internațională de Drept Comparat – Viena, 20-26 iulie 2014; în Swennen, F. (ed.), Contractualisation of Family Law – Global Perspectives, Switzerland, Springer International Publishing.

Motica, A.R., 2013, „Consideraţii privind instituţia logodnei în Codul civil român”, în Analele Universităţii de Vest din Timişoara, seria Drept.

Hamangiu, C., Rosetti‑Bălănescu, I., Băicoianu, Al., 1996, Tratat de drept civil român, vol. I, București, All.

Ionaşcu, A.R., 1941, Curs de drept civil român, Dreptul familiei, vol. II, Sibiu, Cartea Românească din Cluj.

Lupaşcu, D., Crăciunescu, C.M., 2011, Dreptul familiei, Bucureşti, Universul Juridic.

Albu, I., 1988, Căsătoria în dreptul român, Cluj-Napoca, Dacia.

Bènabend, A., 2003, Droit civil. La famille, Paris, Litec.

Lemouland, J.-J. în: Murrat, P. (coord.), 2010, Droit de la famille, ediția a 5-a, Paris, Dalloz Sirey.

Courbe, P., Gouttenoire, A., 2013, Droit de la famille, ediția a 6-a, Paris, Dalloz Sirey.

Avram, M., 2016, Drept civil: Familia, ediția a II-a, București, Hamangiu.

Cornu, G., 2006, Droit civil. La famille, ediția a 9-a, Paris, Montchrestien.

Josserand, L., Le problème juridique de la rupture de fiançailles, DH 1927, chron. 21; Hauser, J., 1995, „Les promesses de mariage: le fantôme de Josserand”, în RTDciv, nr. 3.

Banciu, A.A., 2011, Raporturile patrimoniale dintre soţi potrivit noului Cod civil, Bucureşti, Hamangiu.

Gherghe, A. în: Uliescu, M. (coord.), 2012, Noul Cod civil – Studii şi comentarii,vol. I, Cartea I şi Cartea a II-a (art. 1-534), Bucureşti, Universul Juridic.

Lemouland, J.J., 2012, Droit de la famille, Paris, Ellipses.

Florian, E., 2018, Dreptul familiei: căsătoria, regimuri matrimoniale, filiația, ediția a IV-a, București, C.H. Beck.

M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II – Teoria drepturilor subiective civile, Solomon, București, 2018, p. 236.

Florian, E., 2009, „Consideraţii asupra logodnei reglementată de noul Cod civil român”, în Curierul Juridic, nr. 11.

Pop, L., 2015, Curs de drept civil: obligațiile, București, Universul Juridic.

Bacaci, A., Dumitrache, V.C., Hageanu, C.C., 2012, Dreptul familiei – în reglementarea NCC, ediția a VII-a, București, C.H. Beck. 

Parquet, M., 2007, Droit de la famille, Paris, Bréal.

Bodoaşcă, T., Drăghici, A., Puie, I., 2012, Dreptul familiei, București, Universul Juridic.

Pop, L., 2011, „Executarea contractului sub autoritatea principiului solidarismului contractual”, în Dreptul, nr. 7.

Vasilescu, P., 2003, Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o nouă teorie generală a actului juridic civil, Bucureşti, Rosetti.

Blaga, L., 1977, Elanul insulei, Cluj-Napoca, Dacia.

Malaurie, P., Aynès, L., 1999, Les régimes matrimoniaux, Paris, Cujas.

Cabrillac, R., 2000, Droit civil. Les régimes matrimoniaux, Paris, Montchrestien.

Crăciunescu, C.M., 2000, Regimuri matrimoniale, București, ALL Beck.

Nicolescu, C., 2012, Regimurile matrimoniale convenționale în sistemul noului Cod civil român, București, Universul Juridic.

Vasilescu, P., 2009, Regimuri matrimoniale, ediția a II-a, Bucureşti, Universul Juridic.

În acest sens, a se vedea Ollier, P., 1902, „Despre libertatea viitorilor soţi în fixarea regimului lor matrimonial în vechiul drept cutumiar”, teză, Paris.

Planiol, M., Ripert, G., 1957, Traité pratique de droit civil français – tome VIII – Les régimes matrimoniaux, ediția a 2-a, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence.

Pop, L., 2010, „Despre metoda de reglementare în dreptul civil”, în Contribuții la studiul obligațiilor civile, Universul Juridic, București.

Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J, 1969, Leçon de droit civil, tome quatrième, premier volume, Régimes matrimoniaux, ediția a 3-a, Paris, Montchrestien.

Patarin, J., Zajtay, I., 1974, Le régime matrimonial légal dans les législations contemporaines, ediția a 2-a, Paris, A. Pedone.

Dauriac, M., 1967, „L’égalité des époux en droit français. Etude de statut conjugal de base”, teză, Poitiers.

Carbonnier, J., 2017, Droit civil, Tome 1 : introduction, les personnes, la famille, l’enfant, le couple, Paris, Presses Universitaires de France.

Champion, J., 1998, Régimes matrimoniaux et contrats de mariage, Paris, Dalloz.

Cornu, G., 1999, Les régimes matrimoniaux, Paris, Cujas.

Oprea, A., 2017, „Aspecte de drept european privind alegerea legii aplicabile regimurilor matrimoniale”, în Studia Iurisprudentia, nr. 3.

Ancel, B., Muir-Watt, H., 2001, „La désunion européenne : le Règlement dit « Bruxelles II »”, în Rev. Crit DIP.

---

[1] În contextul studiului nostru, termenul este folosit cu semnificația de înlocuire a limitelor stabilite de lege în dreptul familiei cu cele convenite de părți.

[2] M. Avram, C. Nicolescu, „Perspective roumaine sur la contractualisation du droit de la famille” – raportul național susținut în cadrul celui de-al XIX-lea Congres Internaţional de Drept Comparat, organizat de Academia Internațională de Drept Comparat – Viena, 20-26 iulie 2014; în F. Swennen (ed.), Contractualisation of Family Law – Global Perspectives, Springer International Publishing Switzerland, 2015, p. 271-292. Autoarele fac o analiză asupra contractualizării dreptului familiei român pe două paliere: material și procesual.

[3] Instituţia logodnei a fost tratată pe larg în A.R. Motica, „Consideraţii privind instituţia logodnei în Codul civil român”, în Analele Universităţii de Vest din Timişoara, seria Drept, 2013, p. 119‑139, care a stat la baza acestei secţiuni.

[4] C. Hamangiu, I. Rosetti‑Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, All, București, 1996, p. 188.

[5] A.R. Ionaşcu, Curs de drept civil român, Dreptul familiei, vol. II, Cartea Românească din Cluj, Sibiu, 1941, p. 17.

[6] D. Lupaşcu, C.M. Crăciunescu, Dreptul familiei, Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 39.

[7] Se poate observa o inconsecvență a legiuitorului în ceea ce privește această noțiune, art. 2.585 C. civ. făcând referire la legea aplicabilă „promisiunii de căsătorie”.

[8] A se vedea I. Albu, Căsătoria în dreptul român, Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p. 28-32; A. Bènabend, Droit civil. La famille, Litec, Paris, 2003, p. 50.

[9] J.-J. Lemouland în: P. Murrat (coord.), Droit de la famille, ediția a 5-a, Dalloz Sirey, Paris, 2010, p. 51; P. Courbe, A. Gouttenoire, Droit de la famille, ediția a 6-a, Dalloz Sirey, Paris, 2013, p. 37.

[10] M. Avram, Drept civil: Familia, ediția a II-a, Hamangiu, București, 2016, p. 31.

[11] J.-J. Lemouland în: P. Murrat (coord.), op. cit., p. 53; G. Cornu, Droit civil. La famille, ediția a 9-a, Montchrestien, Paris, 2006, p. 268: ,,Nefiind civilmente obligatorie, logodna este civilmente ineficace”.

[12] L. Josserand, Le problème juridique de la rupture de fiançailles, DH 1927, chron. 21 apud P. Courbe, A. Gouttenoire, op. cit., p. 37; J. Hauser, „Les promesses de mariage: le fantôme de Josserand”, (1995) 3 RTDciv, p. 605.

[13] Pentru calificarea logodnei ca fapt juridic, a se vedea A.A. Banciu, Raporturile patrimoniale dintre soţi potrivit noului Cod civil, Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 73; A. Gherghe în: M. Uliescu (coord.), Noul Cod civil – Studii şi comentarii,vol. I, Cartea I şi Cartea a II-a (art. 1-534), Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 609. Tot ca fapt juridic a fost tratată logodna şi în doctrina şi jurisprudenţa franceze, unde logodna nu se bucură de o reglementare legală, argumentându-se prin lipsa forţei obligatorii a promisiunii maritale, corelată cu interesul protejării consimţământului liber exprimat la încheierea căsătoriei – J.J. LEMOULAND, Droit de la famille, Ellipses, Paris, 2012, p. 51-52.

[14] E. Florian, Dreptul familiei: căsătoria, regimuri matrimoniale, filiația, ediția a IV-a, C.H. Beck, București, 2018, p. 29.

[15] Conform art. 266 alin. (2) C. civ., dispoziţiile privind condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt aplicabile în mod corespunzător, cu excepţia avizului medical şi a autorizării instanţei de tutelă.

[16] M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II – Teoria drepturilor subiective civile, Solomon, București, 2018, p. 236.

[17] E. Florian, „Consideraţii asupra logodnei reglementată de noul Cod civil român”, în Curierul Juridic, nr. 11/2009, p. 633.

[18] L. Pop, Curs de drept civil: obligațiile, Universul Juridic, București, 2015, p. 249.

[19] Lipsa îndeplinirii unei condiţii de formă se regăseşte şi în cazul ruperii logodnei [art. 267 alin. (3) C. civ.]. În dreptul francez, acest aspect s-a stabilit pe cale jurisprudenţială, admiţându-se orice mijloc de probă; a se vedea Cass. 1^er civ., n^o 73-10029/06.11.1974, disponibil online la adresa www.juricaf.org, accesat la data de 10 iulie 2019.

[20] Cass. 1^re civ., 3.01.1980, în L. Antonini-Cochin, C. Courtin, op. cit., p. 55.

[21] A. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, Dreptul familiei – în reglementarea NCC, ediția a VII-a, C.H. Beck, București, 2012, p. 18. 

[22] Cass. 2^e ch. civ., n^o 81-10676/21.04.1982, disponibil online la adresa www.juricaf.org, accesat la data de 11 iulie 2019: Instanţa a arătat că răspunderea civilă delictuală din cauza ruperii abuzive a unei logodne incumbă părţii care a avut iniţiativa ruperii acesteia, iar nu persoanei care a intenţionat să pună capăt relaţiei de concubinaj ce a început ulterior încheierii logodnei.

[23] M. Parquet, Droit de la famille, Bréal, Paris, 2007, p. 39.

[24] T. Bodoaşcă, A. Drăghici, I. Puie, Dreptul familiei, Universul Juridic, București, 2012, p. 31.

[25] Pentru calificarea căsătoriei drept contract a se vedea și M. Nicolae, op. cit., p. 410.

[26] T. Bodoaşcă, A. Drăghici, I. Puie, op. cit., p. 33.

[27] A se vedea M. Nicolae, Drept…, ed. cit., p. 429, unde se face precizarea potrivit căreia în sistemul Codului civil în vigoare cauza actului juridic civil are un singur element, și anume scopul mediat, care nu este altceva decât motivul determinant pentru care se încheie contractul.

[28] L. Pop, „Executarea contractului sub autoritatea principiului solidarismului contractual”, în Dreptul, nr. 7/2011, p. 71 și urm.

[29] P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o nouă teorie generală a actului juridic civil, Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 138 și urm.

[30] M. Avram, Drept…, ed. cit., p. 24.

[31] M. Nicolae, Drept…, ed. cit., p. 24.

[32] Art. 12 din Convenția europeană a drepturilor omului prevede că „începând cu vârsta stabilită prin lege, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie conform legislației naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept”.

[33] Art. 282 C. civ.

[34] Art. 311 alin. (2) teza a doua C. civ.

[35] L. Blaga, Elanul insulei, Dacia, Cluj-Napoca, 1977, p. 174.

[36] Art. 312 C. civ.

[37] P. Malaurie, L. Aynès, Les régimes matrimoniaux, Cujas, Paris, 1999, p. 81.

[38] R. Cabrillac, Droit civil. Les régimes matrimoniaux, Montchrestien, Paris, 2000, p. 93.

[39] Există şi sisteme de drept, ca de exemplu dreptul elveţian, în care se pot distinge trei moduri de stabilire a regimului matrimonial. Astfel, în dreptul elveţian, regimurile matrimoniale sunt de trei feluri: ordinare, convenţionale şi extraordinare. Pentru amănunte a se vedea C.M. Crăciunescu, Regimuri matrimoniale, ALL Beck, București, 2000, p. 9.

[40] C. Nicolescu, Regimurile matrimoniale convenționale în sistemul noului Cod civil român, Universul Juridic, București, 2012, p. 76.

[41] Art. 11 C. civ . prevede că „nu se poate deroga prin convenții sau acte juridice unilaterale de la legile care interesează ordinea publică sau de la bunele moravuri”.

[42] Art. 1.036 C. civ.

[43] P. Vasilescu, Regimuri matrimoniale, ediția a II-a, Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 198.

[44] P. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 114.

[45] În acest sens, a se vedea P. Ollier, Despre libertatea viitorilor soţi în fixarea regimului lor matrimonial în vechiul drept cutumiar, teză, Paris, 1902.

[46] M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français – tome VIII – Les régimes matrimoniaux, édiția a 2-a, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1957, p. 91.

[47] Pentru opinia contrară, a se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 49: „Suntem în prezenţa unei convenţii matrimoniale fie dacă soţii încheie un astfel de act juridic, fie dacă soţii doar aleg să li se aplice unul dintre regimurile matrimoniale alternative prefabricate de către legea de familie.”

[48] M. Avram, Drept…,ed. cit., p. 243.

[49] În cazul în care instanţa constată nulitatea convenţiei matrimoniale, soţii sunt consideraţi căsătoriţi sub regimul legal. Dacă acest regim legal nu s-ar aplica prin efectul legii, legiuitorul ar putea dispune ca soţilor să li se aplice un regim matrimonial apropiat de voinţa lor manifestată în convenţia matrimonială nulă.

[50] În Franța, statisticile arată că regimul legal guvernează raporturile patrimoniale a mai mult de 80% din cuplurile căsătorite. A se vedea în acest sens R. Cabrillac, op. cit., p. 1.

[51] L. Pop, „Despre metoda de reglementare în dreptul civil”, în Contribuții la studiul obligațiilor civile, Universul Juridic, București, 2010, p. 11.

[52] H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud, Leçon de droit civil, tome quatrième, premier volume, Régimes matrimoniaux, ediția a 3-a, Montchrestien, Paris, 1969, p. 18.

[53] J. Patarin, I. Zajtay, Le régime matrimonial légal dans les législations contemporaines, ediția a 2-a, A. Pedone, Paris, 1974, p. 12.

[54] A. Colomer, op. cit., p. 38.

[55] M. Dauriac, L’égalité des époux en droit français. Etude de statut conjugal de base, teză, Poitiers, 1967.

[56] J. Carbonnier, Droit civil, Tome 1 : introduction, les personnes, la famille, l’enfant, le couple, Presses Universitaires de France, Paris, 2017, p. 125; J. Champion, Régimes matrimoniaux et contrats de mariage, Dalloz, Paris, 1998, p. 20.

[57] C.M. Crăciunescu, op. cit., p. 22.

[58] G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, Cujas, Paris, 1999, p. 19.

[59] P. Vasilescu, op. cit., p. 33.

[60] Consimțământul soțului neproprietar nu se va cere nici în caz de înstrăinare forțată, cum este cazul exproprierii.

[61] A se vedea F. Terré, P. Simler, op. cit., p. 35.

[62] Pentru mai multe cu privire la executarea efectivă a obligației de a contribui la cheltuielile căsătoriei, a se vedea M. Avram, op. cit., p. 225.

[63] A se vedea în acest sens art. 325 alin. (2) C. civ.

[64] Codul civil 2009 reglementează obligaţia de întreţinere în titlul V (art. 513-534) al cărţii a II-a „Despre familie”.

[65] Publicată în Monitorul Oficial al României, nr. 51/2003, modificată succesiv, ultima modificare fiind prin Legea nr. 150/2019 pentru completarea art. 1 din Legea nr. 46/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, nr. 619/25.07.2019.

[66] Republicată în Monitorul Oficial al României, nr. 652/13.09.2012.

[67] A se vedea art. 45 din lege.

[68] Art. 333 C. civ.

[69] CEDO, 10.01.2017, Babiarz și Piotrowski c. Poloniei, 1955/10 și 8923/12. Judecătorii Sajo și Pinto de Albuquerque au formulat opinii disidente. În opinia primului judecător, Convenția trebuie interpretată în sensul că garantează „dreptul de a nu fi forțat a rămâne în căsătorie”. Curtea a menținut astfel interpretarea pe care a dat-o anterior, în unanimitate, în cauzele Johnston și alții c. Irlandei, 9697/82, 18.12.1986, Ivanov și Petrova c. Bulgariei, 1500/04, 14.06.2011.

[70] Art. 503 alin. (1) C. civ.

[71] Pentru amănunte, a se vedea A.R. Motica, „Consideraţii privind aplicarea principiului ocrotirii «interesului superior al copilului» în caz de divorţ al părinţilor săi”, în Analele Universităţii de Vest din Timişoara, seria Drept, nr. 2/2014, p. 138 şi urm.

[72] Pentru mai multe despre găzduirea egalitară, a se vedea B. Ionescu, Mic studiu asupra găzduirii egalitare, Universul Juridic, Bucureşti, 2018.

[73] A se vedea în acest sens și prevederile art. 18 alin.(1) din Legea nr. 272/2004, în care se precizează că programul de relații personale ale copilului poate îmbrăca și forma găzduirii copilului pe perioadă determinată de către părintele la care copilul nu locuiește în mod obișnuit.

[74] Pentru o tratare exhaustivă a acestui subiect, a se vedea C. Jugastru, „Regimuri matrimoniale europene – soluții privind jurisdicția competentă”, în Revista Universul Juridic, nr. 3/2019, disponibil online la adresa http://revista.universuljuridic.ro/regimuri-matrimoniale-europene-solutii-privind-jurisdictia-competenta/, accesată la data de 13.07.2019.

[75] Pentru o tratare exhaustivă a acestui subiect, a se vedea C. Jugastru, „Legea aplicabilă regimului matrimonial: două reglementări paralele”, (2019) 3 în Revista Universul Juridic, nr. 3/2019, disponibil online la adresa http://revista.universuljuridic.ro/legea-aplicabila-regimului-matrimonial-doua-reglementari-paralele/, accesată la data de 13.07.2019.

[76] C. Jugastru, „Regimuri…”, art. cit.; A. Oprea, „Aspecte de drept european privind alegerea legii aplicabile regimurilor matrimoniale”, în Studia Iurisprudentia, nr. 3/2017.

[77] B. Ancel, H. Muir-Watt, „La désunion européenne : le Règlement dit « Bruxelles II »”, în Rev. Crit DIP, 2001, p. 403.