Familia prin contract (PARTEA a II-a) – Continuare din numărul trecut

oct. 19, 2023

Tags: Adina R. Motica, Anul XXVII nr. 3, Lavinia M. Tec

Rezumat:

Voința individuală ocupă azi un rol important în dreptul familiei. Libertatea contractuală începe la formarea continuă în cursul existenței ei și se manifestă chiar la disoluția familiei. Intră în domeniul ei de aplicare atât drepturi și obligații patrimoniale, cât și drepturi fundamentale. Libertatea contractuală în dreptul familiei este limitată de ordinea publică și bunele moravuri. Însă ordinea publică a început să-și diminueze sfera de întindere, iar bunele moravuri să se schimbe radical. Prin urmare, asistăm la tendința de „privatizare” a familiei și de transformări profunde în dreptul familiei.

Cuvinte-cheie: libertate contractuală, logodnă, căsătorie, soți, copil, regim matrimonial, divorț, reproducere umană asistată medical, filiație.

(PARTEA a II-a)

3. Libertatea contractuală și viața de familie

Dreptul la respectarea vieții de familie este garantat de art. 8 din Convenția europeană a drepturilor omului și art. 26 din Constituția României.

Deși din conținutul art. 48 din Constituția României rezultă că familia se întemeiază pe căsătoria liber consimțită între soți, iar Codul civil stipulează în art. 271 că o căsătorie se încheie între un bărbat și o femeie, se observă azi că modelul familiei tradiționale concurează cu alte modele postmoderne: familia alcătuită de un cuplu de persoane de sex opus, necăsătorit; familia alcătuită de un cuplu de persoane de același sex; familia alcătuită dintr-o mamă necăsătorită și un copil conceput prin reproducere umană cu terț donator; familia alcătuită de un tată necăsătorit și un copil conceput prin reproducere umană cu terț donator și gestație pentru altul sau maternitate de substituție; familia alcătuită de grupuri formate din mai multe persoane (polyamory). Apariția acestor modele alternative este rezultatul principiului autonomiei persoanei, care are dreptul de a dispune de sine însăși, al libertății sexuale, care a avut forța de a modifica moravurile societății cu ajutorul susținut al ideologiei de gen și al biotehnologiei. De pildă, astăzi monogamia și beneficiile monogamiei sunt contestate de către Asociația Psihologilor Americani, care susține că monogamia este o constrângere anormală, dăunătoare pentru individ, relațiile de tip deschis fiind sănătoase și benefice pentru individ[1]. Așadar, relația de familie de tip deschis intră în resortul dreptului prospectiv.

În contextul în care legislația națională a statelor membre ale Consiliului Europei nu oferă nicio formă de recunoaștere juridică a familiei și vieții de familie alcătuite din cuplurile necăsătorite formate din persoane de sex opus sau de același sex, cum este și cazul României, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a tranșat această problemă. Astfel, în cauzele Vallianatos și alții c. Greciei[2], Oliari și alții c.Italiei[3], Orlandi și alții c.Italiei[4], CEDO a obligat statele membre în cauză să reglementeze o formă de recunoaștere juridică a relațiilor de familie între persoane de același sex. Iar formele de recunoaștere sunt de natură convențională: pactul de solidaritate civilă, uniunea consensuală, parteneriatul civil înregistrat. Așadar, dreptul fundamental la viața de familie este astăzi contractualizat, iar familia se poate constitui pe baza unui contract, altul decât căsătoria.

În ceea ce privește recunoașterea juridică a vieții de familie a cuplurilor formate din persoane de sex diferit, Curtea a apreciat într-o speță că nu s-au încălcat art. 8 și 14 din Convenție și deci nu există o discriminare pe criteriul orientării sexuale față de cuplurile homosexuale care au acces la parteneriatul civil, deoarece, pe de o parte, nu există diferențe substanțiale între căsătorie și parteneriatul civil, iar, pe de altă parte, căsătoria răspunde nevoii lor de recunoaștere juridică[5].

4. Libertatea contractuală, procrearea și filiația

Utilizarea tehnologiei în materia reproducerii umane asistate medical începând din a doua jumătate a secolului XX a marcat momentul apariției generațiilor „cyborg”[6] („cyborg babies”[7]). Un „cyborg” reprezintă fuziunea simbiotică dintre viața organică și un sistem tehnologic sau, altfel spus, un organism hibrid, care are sisteme atât naturale, cât și artificiale. Reproducerea umană artificială este posibilă numai cu intervenția tehnologiei controlate de către specialiști (biologi și medici) în clinicile de fertilizare, acolo unde se creează, depozitează și conservă material genetic uman (gameți feminini și masculini) și embrioni umani.

Dacă mijloacele de contracepție îl ajută pe om să facă sex fără să facă și copii, tehnologizarea reproducerii umane îl ajută pe om să aibă copii fără să facă sex. În primul caz, știința satisface dorința omului de a face sex nelimitat fără reproducere. În al doilea caz, tehnologia reproductivă satisface dorința omului de „a avea” copii fără să facă sex, atunci când reproducerea naturală nu este posibilă din cauza lipsei unui partener de sex opus sau din cauza infertilității. Infertilitatea poate fi prezentă sau viitoare. Uneori, infertilitatea viitoare poate fi anticipată. Este, spre exemplu, cazul unui pacient diagnosticat cu cancer, când terapiile recomandate (radioterapie sau chimioterapie) vor avea repercusiuni asupra fertilității sau cazul unei paciente căreia i se recomandă histerectomia ori excizia ovarelor. Un alt exemplu poate fi cazul unei femei supuse tranziției de gen pentru a deveni bărbat, când terapia cu hormoni și intervențiile chirurgicale de deconstrucție și reconstrucție a organelor sexuale vor afecta capacitatea reproductivă. Practic, cu ajutorul tehnologiei reproductive se poate „conserva” fertilitatea pentru viitor și/sau se pot „face” copii atunci când omul nu poate.

În acest context, reproducerea umană asistată medical nu este posibilă fără o componentă juridică, și anume contractualizarea. Și vorbim aici de contracte medicale, în care regăsim elemente din dreptul consumului, vorbim de contracte sui-generis. Soții sau partenerii ori persoanele singure încheie un contract de prestare de servicii medicale cu întreprinderea medicală care prestează servicii de fertilizare. De aici rezultă că raporturile juridice în materia reproducerii umane asistate medical se nasc exclusiv pe baza manifestării voinței părților în acest sens. Cei sau cel care dorește să-și conserve fertilitatea sau dorește un copil alege prestatorul de servicii în materie de fertilizare în funcție de reputația clinicii, procedeele și tehnicile medicale utilizate, durata depozitării gameților (ovocite, spermă, embrioni), „produsele” sale, prezentate în cataloage (sperma și caracteristicile donatorului, ovulele și caracteristicile donatoarei, embrionii și caracteristicile părinților biologici), localizare, preț. De regulă, în urma utilizării tehnicilor de fertilizare in vitro, rezultă mai mulți embrioni decât numărul dorit pentru implantare.

Prezentată inițial ca fiind un tratament pentru „infertilitate”, reproducerea umană artificială este folosită azi nu doar de către cuplurile infertile natural, ci și de persoanele singure și cuplurile formate din persoane de același sex, fertile, însă pentru care reproducerea umană naturală este imposibilă. Se poate observa azi că s-a dezvoltat un adevărat turism procreativ al comanditarilor în statele în care legislația în materie reproductivă este permisivă pentru cuplurile homosexuale. Reproducerea umană asistată medical presupune participarea mai multor actori: comanditarii/comanditarul (părinții/părintele de intenție) – cei care apelează la reproducerea umană asistată medical; un terț donator de gameți (spermă dacă bărbatul este infertil, ovocite dacă femeia este infertilă) sau terți donatori de embrioni, atunci când cuplul este infertil; o femeie care donează ovocite pentru fertilizare in vitro cu sperma comanditarului și își „închiriază” uterul (mamă biologică) în scopul de a purta sarcina pentru altul/alții (comanditar/comanditari), cum este cazul maternității de substituție, dacă femeia comanditară nu poate purta; participarea mai multor terți donatori (un donator de spermă, o donatoare de ovocite sau donatori de embrioni) conjugată cu participarea unei femei care își închiriază uterul, în cazul gestației pentru altul. În acest context, se poate vorbi de un grup de contracte: contractele de servicii medicale între donatorii de gameți și întreprinderea medicală, contractul de servicii medicale între comanditari și întreprinderea medicală, convenția de gestație pentru altul între comanditari și mama purtătoare sau mama de substituție, contractul de depozit (spermă, ovocite) încheiat între donatori și întreprinderea medicală, contractul de depozit de embrioni între comanditari și întreprinderea medicală.

Dezvoltarea de către CEDO a principiului autonomiei persoanei[8] din dreptul la respectarea vieții private a asigurat contractualizarea dreptului persoanei de a dispune de sine însăși și a dreptului de a deveni părinte.

Dreptul de a deveni părinte vs dreptul de a nu deveni părinte prin reproducere umană asistată medical

Examenul atent efectuat asupra jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului – un adevărat laborator în care se produc sau se nasc drepturi fundamentale – dezvăluie faptul că dreptul la un proiect parental, dreptul de a avea copii, dreptul de a fi părinte au fost construite și dezvoltate de Curte în jurul art. 8 din Convenție, privind dreptul la viață privată și la familie. Fără a relua toate hotărârile pronunțate de Curte în această materie, considerăm că este suficient să invocăm numai una dintre deciziile pronunțate de Curte în această materie, respectiv hotărârea pronunțată în cauza Costa și Pavan c. Italiei[9], în care, la paragrafele 55 și 56, Curtea arată că noțiunea de „viață privată” în sensul art. 8 este o noțiune largă, care înglobează, între altele, dreptul de a stabili și dezvolta relații cu semenii săi, dreptul la „dezvoltarea personală” sau „dreptul la autodeterminare”. Factori precum identitatea, orientarea și viața sexuală intră în sfera de aplicare a art. 8. De asemenea, dreptul la respectarea deciziei de a deveni părinte sau a nu deveni părinte, dreptul la respectarea deciziei de a deveni părinți genetici, dreptul de acces la tehnici heterologe de procreare artificială în scopul fecundării in vitro. Totodată, la paragraful 57, Curtea afirmă că dorința reclamanților de a procrea un copil care să nu fie atins de o maladie genetică prin recurgerea la procrearea medical asistată și la tehnica de diagnostic genetic preimplantar intră în sfera de aplicare a art. 8. Se poate observa că la paragraful 55, Curtea face trimitere la propria jurisprudență relevantă, dezvoltată în jurul art. 8 din Convenție: Pretty c. Regatul Unit, Evans c. Regatul Unit, A, B și C c. Irlanda, R.R. c. Polonia, Dickson c. Regatul Unit, S.H. și alții c. Austria.

Analiza jurisprudenței Curții Europene în materie arată că se reține în mod expres sintagma „dreptul de a deveni părinte”, chiar „părinte genetic”și că acesta este protejat juridic. Dreptul de a deveni părinte poate fi tradus prin dreptul de a avea copii. În acest context, sintagma „dreptul la copii”, ca de altfel o mulțime se sintagme folosite în materia drepturilor personalității, demonstrează contractualizarea drepturilor personalității, dar, mai mult decât atât, tendința de reificare a persoanei. Această tendință a legiuitorului este evidentă mai ales în cazul contractelor în care esențial este corpul, imaginea, vocea persoanei.

Dacă celor care doresc un copil pe calea reproducerii umane asistate medical li se recunoaște dreptul de a deveni părinte, corelativ, terților donatori de gameți li se recunoaște dreptul de a nu deveni părinte, dreptul de a renunța la filiație, după cum vom vedea mai jos. Astfel, în prezent, se poate dispune nu doar de corpul uman, ci și de starea civilă a persoanei. Însă principiul interesului superior al copilului nu poate fi luat în considerare în contractele încheiate în materia reproducerii umane asistate medical, deoarece el nu există la data perfectării lor. Copilul este rezultatul sau produsul prestației medicale de concepție prin metode de reproducere umană asistată medical, este obiectul contractului medical.

Reproducerea umană asistată medical în România – între reglementare și nereglementare

Legea nr. 95/2006, în forma anterioară intrării în vigoare a noului Cod civil, art. 142 lit. e), stipula că „transplantul este acea activitate medicală prin care, în scop terapeutic, în organismul unui pacient este implantat sau grefat un organ, ţesut ori celulă. Reglementările cuprinse în prezenta lege se adresează inclusiv tehnicilor de fertilizare in vitro”. De asemenea, art. 237 făcea referire la fertilizarea in vitro.

Legea nr. 95/2006 nu conținea nicio normă care să interzică în mod expres tehnicile de reproducere umană asistată. Art. 154-159 din lege reglementau infracțiunile în acest domeniu. Examinând cu atenție aceste texte legale se constată că prelevările de celule, organe și țesut uman efectuate fără consimțământ, prin constrângere sau în scop patrimonial, precum și traficul de organe constituie infracțiuni. Nu se face nicio referire la lipsa scopului terapeutic. Astfel, este posibil să existe scopul terapeutic, dar să fie lipsit de relevanță dacă lipsește consimțământul persoanei de la care se prelevează organe, țesut sau celule sau aceasta se face în scop patrimonial.

Scopul terapeutic nu există în cazul reproducerii umane asistate medical, pentru că tehnicile și metodele reproductive nu constituie un tratament împotriva sterilității. Infertilitatea sau sterilitatea, oricare ar fi sexul persoanei afectate – femeie sau bărbat – și oricare ar fi cauza ei – o afecțiune uterină sau ovariană, la femei, sau anomalii hormonale la bărbați – este o boală care provoacă nu doar dureri fizice, ci mai ales psihice. Nevoia de a avea un copil poate provoca stări de anxietate, depresii grave și alte patologii. Tehnicile de reproducere umană asistată sunt văzute ca remedii pentru alinarea suferințelor psihice mai degrabă decât a celor fizice. Problemele sunt mult mai sensibile și profunde decât par la prima vedere, mai ales atunci când numai unul dintre partenerii unui cuplu este steril, acesta fiind un factor care poate contribui la destrămare.

În noul Cod civil, legiuitorul a ales să reglementeze reproducerea umană asistată cu terț donator. Din punct de vedere științific, reproducerea umană asistată medical cu terț donator se poate face cu ajutorul mai multor tehnici, între care cele mai cunoscute sunt: ZIFT (transfer intrafalopian de zigoți), GIFT (transfer intrafalopian de gameți), ICS (injecția intracitoplasmică cu spermă), FIV (fertilizarea in vitro), embriotransferul.

Codul civil tace cu privire la modalitățile de reproducere umană cu terț donator. Legea specială promisă de legiuitor nu a apărut încă. Astfel că nu știm ce tehnici vor fi permise de lege.

Art. 142 lit. u) din Legea nr. 95/2006, în forma în vigoare la această dată, stipulează că reglementările referitoare la transplant se aplică inclusiv tehnicilor de fertilizare in vitro. Dacă interpretăm literal norma enunțată, atunci ajungem la concluzia că sunt permise de lege mai multe tehnici de fertilizare in vitro. Însă fertilizarea in vitro este insuficientă pentru nașterea unui copil. Mai este nevoie de un uter în care să fie implantat embrionul: uterul femeii care a avut aportul genetic la concepția in vitro (mama genetică este și mama purtătoare în acest caz) sau uterul unei alte femei, fără aport genetic (în acest caz fiind doar mamă fiziologică sau purtătoare). Dacă apreciem că este permisă de lege numai fertilizarea in vitro, neurmată de embriotransfer, atunci reglementarea în materia reproducerii umane asistate cu terț donator din art. 441-447 C. civ. este absolut inutilă. Numai că, atât gestația pentru altul, cât și maternitatea de substituție presupun utilizarea tehnicii fertilizării in vitro și embriotransferul.

Așadar, putem ajunge la concluzia că legea permite ceea ce știința realizează deja de mult timp în România – inseminarea de la terț donator, fertilizarea in vitro de la terț donator și embriotransferul –, dar nu reglementează contractele medicale, convenția de gestație pentru altul, de maternitate de substituție, nici efectele juridice în materia filiației în toate aceste cazuri.

Cu toate acestea, în România există o bogată piață de producție și desfacere a gameților și embrionilor, care funcționează cu o reglementare extrem de redusă, limitată la cele câteva dispoziții enunțate supra. Există și o piață a „uterelor” nereglementată. Nereglementarea are cel puțin următoarele efecte: dispute juridice în materia filiației și a executării contractelor, care se rezolvă de regulă doar pe cale judiciară; probleme legate de accesul la originile biologice sau genetice ale copiilor rezultați prin reproducerea umană asistată medical; lipsa controlului asupra prestatorilor de servicii în materie reproductivă, fiind astfel împiedicat traficul cu gameți, embrioni și „utere”. În lipsa unei reglementări, ne întrebăm în mod legitim ce fel de contracte se încheie între clinicile de fertilizare autorizate în România și clienți/consumatori? Ce fel de contracte de asigurare încheie clinicile de fertilizare care asigură depozitarea și crioconservarea surplusului de embrioni neutilizați? Apoi, dacă astfel de contracte se încheie, sunt ele licite, în absența unei reglementări care să le interzică în mod expres sau să le permită în mod expres? Ce fel de asistență primesc clienții/consumatorii la încheierea acestor contracte și dacă nu cumva acestea ar putea intra în categoria contractelor de adeziune atunci când nu le pot negocia? De asemenea, ne întrebăm ce fac clinicile din România cu surplusul de embrioni umani congelați abandonați de părinții comanditari? Cum se rezolvă disputele cu privire la gameți și embrioni în caz de divorț sau deces al unuia sau al ambilor comanditari?

Totodată, încadrarea embrionilor umani congelați în categoria bunurilor sau a persoanelor determină serioase probleme în materia răspunderii civile și penale[10]. În cazul distrugerii intenționate a recipientelor în care sunt crioconservați embrionii umani în cadrul unei clinici de fertilizare, va putea fi antrenată răspunderea penală pentru distrugere de bunuri sau pentru omor? În cazul deteriorării embrionilor crioconservați într-o clinică din cauza nerespectării condițiilor de temperatură necesară conservării, clinica va răspunde civil față de părinții comanditari pentru simpla neexecutare a contractului, va răspunde penal pentru omor? În cazul descoperirii nașterii copiilor în cadrul altor cupluri în urma traficării de embrioni, cum se vor rezolva problemele privind filiația între părinți și copii? Cine și cum va răspunde pentru privarea copilului conceput prin FIV de dreptul de a avea părinți biologici sau pentru privarea părinților biologici de dreptul de a avea copii biologici ori de legătura cu aceștia?

Din punctul de vedere al utilizării tehnicilor de reproducere umană asistată medical, prelevarea și crioconservarea gameților constituie soluții sigure și preferabile crioconservării embrionilor, în caz de divorț sau deces, deoarece, în temeiul principiului autonomiei persoanei, părintele comanditar îi poate utiliza în viitor pentru fecundarea in vitro, fără consimțământul fostului soț sau partener, în caz de divorț ori deces, fiind propriul său material genetic.

Contractele în materia reproducerii umane asistate medical: particularități și controverse

Prelevarea de gameți în scopul donării sau utilizării în scop personal. În cazul prelevării de gameți, contractul medical se încheie între întreprinderea de servicii medicale și persoana de la care se prelevează ovocitele sau sperma. Prelevarea presupune detașarea gameților de corpul uman al persoanei care îi produce și nu se poate face decât cu consimțământul expres, în scris, informat, cu respectarea confidențialității. Scopul prelevării gameților imprimă contractului anumite particularități.

Astfel, dacă prelevarea s-a făcut în scopul donării gameților pentru a fi utilizați de alte persoane în vederea conceperii unui copil, atunci persoana de la care s-a făcut prelevarea este un veritabil terț donator, care este protejat de confidențialitate atât în fața receptorului/utilizatorului, cât și în fața copilului rezultat. Totuși, în mod excepțional, când există riscul grav pentru sănătatea persoanei astfel concepute sau a descendenților acestuia, confidențialitatea poate fi înlăturată de instanță în fața medicului sau a autorităților competente[11]. Efectele acestei donații sunt transferul gameților în banca de gameți a întreprinderii de servicii medicale, în depozit, transferul dreptului de dispoziție asupra gameților de la terțul donator la întreprinderea medicală, autorizarea întreprinderii de a transfera gameții comanditarilor sau clienților săi în vederea conceperii unuia sau mai multor embrioni, renunțarea terțului donator la filiația fundamentată pe legătura biologică. Astfel că, prin efectul legii, terțul donator renunță ab initio la statutul de părinte la încheierea contractului. În lipsa unei reglementări se ridică următoarea problemă: se poate stipula în contract, în mod valabil, că întreprinderea medicală este autorizată să distrugă gameții? Considerăm că odată transferat dreptul de dispoziție, întreprinderea medicală va putea chiar să distrugă gameții. Întreprinderea medicală poate stipula în contractul de donație o serie de condiții – teste medicale, analize de laborator prealabile – pe care trebuie să le îndeplinească o persoană pentru a fi acceptată ca terț donator.

Dacă prelevarea s-a făcut în scopul utilizării în viitor a gameților de către persoana de la care s-a prelevat, atunci nu mai vorbim de un contract de donație și un terț donator, ci de un contract de servicii medicale care are ca obiect: prelevarea, depozitarea, crioconservarea și utilizarea în scop personal a gameților, în vederea realizării unui proiect parental. În acest caz sunt importante clauzele privind durata contractului de depozit, soarta gameților în surplus, după utilizare, soarta gameților în cazul în care nu sunt utilizați până la expirarea duratei de depozit și în cazul decesului persoanei de la care s-au prelevat: distrugere, donație, autorizarea utilizării de către partener/soț.

Concepția de embrioni umani[12]. Concepția de embrioni umani poate fi solicitată de o femeie singură, prin utilizarea ovocitelor sale care vor fi fertilizate cu sperma unui terț donator sau prin utilizarea gameților – spermă și ovocite – provenite de la doi terți donatori. De asemenea, poate apela la concepția de embrioni un cuplu alcătuit din persoane de sex opus sau de același sex, prin utilizarea gameților unuia dintre ei și ai unui terț donator sau prin utilizarea gameților donați de doi terți donatori. Codul civil român permite doar unei femei singure sau unui cuplu heterosexual să apeleze la serviciile de reproducere umană asistată medical cu terț donator[13]. Aici pot fi sesizate două discriminări: una fondată pe criteriul sexului, de vreme ce numai unei femei singure i se permite accesul la reproducere, nu și unui bărbat singur; cealaltă este fondată pe criteriul orientării sexuale, de vreme ce este permis exclusiv cuplurilor heterosexuale, nu și homosexuale. Prima discriminare este justificată prin prisma prevenției și combaterii traficului de persoane – femei – în vederea exploatării lor de bărbați pentru concepția unui copil, purtarea sarcinii pentru ei și livrarea către ei a copiilor la naștere. Acesta poate fi un argument solid în susținerea tezei nulității convenției de gestație pentru altul sau de maternitate de substituție în România. Cea de-a doua discriminare pare să fie fondată prin prisma interzicerii în România a căsătoriei între persoane de același sex și a nerecunoașterii pe teritoriul României a căsătoriilor homosexuale încheiate în mod valabil în străinătate. Însă dacă parentalitatea se naște exclusiv pe baza voinței părților, prin contract, principiul egalității în fața legii șterge sexul părților, căci voința nu are sex. Voința produce efecte juridice independent de sexul emitentului. Unele state au deschis accesul cuplurilor formate din persoane de același sex, altele, numai cuplurilor formate din femei.

Din conținutul art. 443 alin. (2) C. civ., care se referă la „soțul mamei” coroborat cu art. 444 C. civ., care stipulează că acela care, după ce a consimțit la reproducerea umană asistată medical cu terț donator, nu recunoaște copilul astfel născut în afara căsătoriei răspunde față de mamă și față de copil și cu art. 441 alin. (2) C. civ., care se referă la ineficacitatea consimțământului dat pentru reproducerea umană asistată medical cu terț donator în cazul formulării unei cereri de divorț sau al separației în fapt, survenite anterior momentului concepției, pare să rezulte că poate apela la reproducerea umană asistată medical numai un cuplu căsătorit. Totuși, omisiunea de a menționa în mod expres în art. 441 alin. (3) C. civ. că părinții nu pot fi decât un cuplu heterosexual căsătorit, ne determină să fim rezervați cu privire la exclusivitatea cuplului căsătorit la reproducerea umană artificială și să optăm pentru interpretarea că au acces la reproducerea umană asistată medical atât cuplurile heterosexuale căsătorite, cât și cele necăsătorite[14].

Folosirea singularului „terț donator” sugerează că este exclusă utilizarea unei pluralități de terți donatori[15]. Însă uneori, așa cum am arătat, concepția unui copil pentru comanditari presupune utilizarea gameților de la doi terți donatori – sperma și ovocitele.

Deși Codul civil nu face referire expresă la contract, în realitate se încheie un veritabil contract între femeie și întreprinderea de servicii medicale sau între o femeie, un bărbat și întreprinderea de servicii medicale, prin care cuplul convine asupra unui proiect parental cu intervenția unui prestator de servicii medicale.

Codul civil stipulează cerințele de validitate și efectele contractului. Astfel, între cerințele de validitate, Codul menționează consimțământul expres al „părinților”, în formă autentică. Titulatura de „părinți” este improprie situației, deoarece părțile intenționează prin proiectul parental să dobândească în viitor statutul de părinte. Este incert că vor fi părinți. De aceea ar fi mai potrivită titulatura de „părinți de intenție”. Codul prevede că decesul, formularea unei cereri de divorț sau separația în fapt, intervenită înainte de concepție, sunt cauze de ineficacitate a consimțământului părților. Totodată, Codul prevede că poate fi revocat oricând, în scris, chiar și în fața medicului chemat să asiste reproducerea umană, consimțământul dat pentru reproducerea umană asistată medical.

Efectele convenției de reproducere umană asistată medical vizează filiația, răspunderea tatălui și accesul la originile biologice ale persoanei concepute în acest mod. Astfel, părinții de intenție devin părinții juridici ai copilului conceput prin reproducere umană asistată medical, filiația biologică a terțului donator fiind înlocuită în mod definitiv printr-o ficțiune juridică cu filiația față de părinții de intenție[16]. Această filiație juridică nu poate fi distrusă printr-o acțiune în contestație, în schimb poate fi înlăturată prin acțiunea în tăgada paternității de către soțul mamei, în condițiile legii, dacă nu a consimțit la reproducerea umană asistată medical[17]. Această prevedere întărește teza că statutul de părinte se dobândește pe baza voinței juridice, iar aceasta, și nu legătura biologică, reprezintă fundamentul filiației.

Codul civil însă tace cu privire la: 1) soarta surplusului de embrioni rezultați în urma reproducerii umane asistate medical, rămași după utilizarea de către părinții de intenție[18]; 2) soarta embrionilor concepuți, dar neutilizați încă, în cazul în care intervine decesul unuia sau ambilor părinți de intenție, divorțul sau separarea în fapt[19]; 3) răspunderea prestatorului de servicii medicale în cazul în care embrionii au fost concepuți cu gameții terțului donator și ai altei persoane decât cei care au fost prelevați de la unul dintre părinții de intenție.

Convenția de gestație pentru altul și pentru maternitatea de substituție. Validitatea lor în dreptul nostru este contestabilă pentru următoarele motive: 1) nu sunt în mod expres nici permise, nici prohibite[20]; 2) aduc atingere demnității umane a femeii, fiind o formă de exploatare a trupului unei femei, asimilată sclaviei; 3) copiii sunt obiectul acestor convenții, astfel încât ei devin marfă pentru comerțul reproductiv. Cu toate acestea, convențiile de gestație pentru altul și de maternitate de substituție și copiii rezultați din aceste convenții sunt realități care nu pot fi ignorate. Într-adevăr, aceste convenții nu sunt reglementate în dreptul nostru, nefiind acoperite de prevederile în materia reproducerii umane asistate medical cu terț donator, pentru că ipoteza nu vizează donația gameților sau embrionilor, ci detașarea unui copil de corpul femeii care l-a născut și transferarea lui altuia/altora, astfel încât ființa umană însăși intră în comerț și devine marfă. Privite din această perspectivă, gestația pentru altul și maternitatea de substituție sunt donații de copii programate de la concepție sau chiar înainte de concepție. Totodată, sarcina este o stare a mamei care nu poate fi nici intelectual, nici juridic donată. De aceea nu se aseamănă cu donația de gameți.

Convenția de gestație pentru altul leagă viitorii părinți de intenție – care nu pot concepe un copil sau, dacă pot concepe, femeia nu poate purta sarcina (comanditari) – de femeia căreia i se va face transferul embrionului conceput cu gameții cuplului comanditar sau al unuia sau a doi terți donatori, va purta sarcina până la naștere și apoi va livra copilul comanditarilor. Femeia se angajează să execute prestațiile, să suporte toate riscurile legate de sarcină și să predea părinților de intenție copilul. Maternitatea de substituție implică participarea femeii purtătoare a sarcinii la concepția copilului/copiilor cu ovocitele sale, care vor fi fecundate cu sperma bărbatului din cuplul comanditar sau cu sperma unui terț donator. Voința este criteriul de atribuire a statutului de părinte, este fundamentul filiației, la fel cum este în cazul adopției.

Principiul autonomiei persoanei permite oricărei persoane fizice de a hotărî dacă și cum să devină părinte: prin sex sau fără sex. Astfel, femeia sau bărbatul are libertatea de a dispune de propriul său corp, alegând să devină sau nu părinte, în mod natural, prin act sexual, sau în mod artificial, fără sex, prin reproducere umană asistată medical. Dacă aleg concepția artificială, atunci femeia sau bărbatul poate alege între mai multe situații: prelevarea gameților, urmând ca aceștia să fie depozitați și crioconservați în vederea concepției artificiale în viitor sau prelevarea gameților, concepția embrionilor in vitro, implantarea lor imediată în uter, depozitarea și crioconservarea excedentului de embrioni ori depozitarea și crioconservarea tuturor embrionilor, urmând ca aceștia să fie implantați în uter în viitor. În cazul gestației pentru altul, mama purtătoare sau de substituție dispune de propriul său corp și consimte să poarte sarcina sau să conceapă și să poarte sarcina pentru alții, după caz.

Conținutul unor astfel de convenții se referă la o serie de constrângeri impuse mamei purtătoare, care consimte la renunțarea sau restrângerea dreptului de a dispune de sine însăși, la atingerea adusă corpului său, la renunțarea la statutul de părinte. Aceste convenții cuprind, de regulă, clauze privind următoarele aspecte: 1) renunțarea expresă la statutul de mamă și la copil; 2) riscurile juridice ale contractului, riscurile psihologice și biologice ale mamei purtătoare; 3) întreprinderea medicală care va presta serviciile medicale (concepția, consultul periodic, nașterea, supravegherea ș.a.m.d.); 4) obligațiile mamei: să urmeze procedurile de control convenite; să se abțină de la consumul anumitor alimente, de tutun, alcool, droguri și medicamente, fără prescripție medicală; să se abțină de la orice activitate care ar putea fi vătămătoare pentru făt (practicarea unui sport sau a unei activități care provoacă stres); 5) interzicerea relațiilor sexuale; 6) interzicerea călătoriilor sau deplasărilor pe o rază mai mare de câțiva kilometri de domiciliul comanditarilor; 7) interzicerea avortului în cazul detectării unor anomalii fetale; 8) reducerea numărului de fetuși, în cazul unei sarcini multiple; 9) autorizarea controlului periodic sau permanent al mamei purtătoare de către comanditari; 10) autorizarea prezenței comanditarilor la naștere; 11) clauze privind încetarea contractului; 12) natura cheltuielilor și suportarea lor de către comanditari; 13) clauza de cooperare; 14) clauza de confidențialitate; 15) clauza de mediere; 16) clauza de gestionare și soluționare a diferendelor; 17) legea aplicabilă. Acolo unde sunt reglementate, legea stabilește efectele juridice ale acestor convenții, în special în materia filiației.

Propuneri de lege ferenda. Ce ar trebui să conțină o reglementare în materia reproducerii umane asistate medical, în cazul în care s-ar dori o reglementare și în România: 1) precizarea tehnicilor și metodelor de reproducere umană asistată medical permise și interzise; 2) condițiile de acces la reproducerea umană asistată medical (pot privi, spre exemplu, vârsta, prezența/absența unei patologii); 3) condițiile încheierii, executării și încetării contractelor dintre soți/parteneri, pe de o parte, și unitatea medicală, pe de altă parte, sau între parteneri/soți, pe de o parte, și femeia purtătoare, pe de altă parte, în cazul în care s-ar permite accesul la gestația pentru altul sau la maternitatea de substituție[21]; 2) obligațiile părților contractante; 3) opțiunile în cazul divorțului, separării, decesului unuia dintre comanditari și termenul în care se pot exercita aceste opțiuni (spre exemplu: utilizarea numai de către un soț, numai cu acordul soților, utilizarea post-mortem, donarea către un alt cuplu, revocarea consimțământului); 4) soarta embrionilor în cazul abandonării lor în clinică și răspunderea comanditarilor pentru abandon; 5) pentru a evita traficul de embrioni se poate limita numărul de embrioni ce pot fi concepuți și, totodată, se poate stipula obligația comanditarului sau a cuplului comanditar de a utiliza toți embrionii concepuți, în caz contrar putând fi antrenată răspunderea lor penală sau civilă, după caz; 6) răspunderea în cazul distrugerii sau dispariției embrionilor crioconservați sau în cazul erorilor medicale la implantare (spre exemplu: substituirea embrionilor unui cuplu cu embrionii altui cuplu sau a gameților cuplului comanditar cu gameții altora); 7) efectele utilizării embrionilor asupra filiației și moștenirii.

Contractul medical și… controlul de calitate

Una dintre problemele frecvente, dar extrem de sensibile, generate de utilizarea tehnicilor RUAM este legată de „calitatea” ființei umane „comandate” și create în „laborator”. Iar această problemă se amplifică în cazul gestației pentru altul.

Astfel, o primă ipoteză poate fi aceea în care embrionii concepuți în laborator au „defecte” genetice, care se detectează în cursul sarcinii. În această situație, femeia însărcinată cu copiii pe care „i-a comandat” poate decide întreruperea sarcinii, în condițiile legii. În schimb, în cazul mamei purtătoare, în ipoteza gestației pentru altul sau a maternității de substituție, întreruperea ar putea fi decisă de comanditar/comanditari împotriva voinței acesteia, fără să i se aducă atingere integrității fizice a femeii însărcinate? Poate decide mama purtătoare? Cu toate acestea, după cum am văzut, nu este exclusă stipularea în convenția încheiată cu mama purtătoare a obligației de a întrerupe sarcina la cererea comanditarului/comanditarilor. Desigur, în acest caz, ne întrebăm cum ar putea fi pusă în executare convenția dacă mama purtătoare nu dorește întreruperea de sarcină? Apoi, ar putea fi obligat comanditarul să primească un copil „defect”, de vreme ce el și-a manifestat voința în sensul întreruperii de sarcină, iar mama purtătoare a refuzat? Sau, dacă mama purtătoare refuză întreruperea de sarcină și păstrează copilul, ar putea fi obligat comanditarul la plata unei contribuții la întreținerea copilului său biologic? Sau ar putea fi acuzat comanditarul de infracțiunea de abandon?

A doua ipoteză este aceea în care „defectele” genetice sunt depistate în cursul sarcinii, însă embrionii sunt concepuți de o mamă de substituție, cu ovulele sale, care este și mama purtătoare. Atunci când cuplul de comanditari sau comanditarul dorește întreruperea de sarcină, iar mama de substituție refuză, ce se va întâmpla? În mod cert mama de substituție va putea decide să păstreze sarcina și să nască, în temeiul dreptului de a dispune de sine însuși. Ce se va întâmpla însă după naștere? În cazul refuzului comanditarului sau a cuplului de comanditari de a lua copilul, îl va putea păstra, având o legătură biologică cu acesta? Ce efecte va produce asupra filiației? Va putea obține obligarea tatălui biologic, comanditar, la plata unei contribuții de întreținere? Îl va putea abandona în vederea adopției? De regulă, în litigiile între comanditar și întreprinderea medicală se invocă faptul că, dacă ar fi cunoscut defectele în timp util, persoana comanditară sau cuplul comanditar ar fi renunțat la utilizarea embrionului sau ar fi decis întreruperea de sarcină.

Acestea sunt doar câteva dintre problemele generate de implantarea embrionilor umani concepuți in vitro,care reclamă intervenția instanței de judecată și a legiuitorului.

Libertatea contractuală și filiația

4.5.1. Dreptul intern

Din punct de vedere juridic, filiația reprezintă legătura juridică ce se stabilește între părinți și copii. Părinții au dreptul la stabilirea legăturii juridice cu descendenții lor, dar, în același timp, copilul are dreptul la stabilirea legăturii juridice cu ascendenții săi.

În dreptul nostru, maternitatea este construită în jurul adagiului mater semper certa est. Așa se explică regula înscrisă în art. 408 alin. (1) C. civ., care stipulează că filiația față de mamă rezultă din faptul nașterii. Dacă observăm cu atenție, textul legal nu spune nimic despre legătura de sânge, ci doar despre legătura ombilicală. Practic, maternitatea nu este dată de legătura de sânge, ci de faptul că femeia naște copilul. Așadar, este posibil ca o femeie să nască un copil fără să aibă vreo legătură de sânge sau genetică cu el și să aibă statutul de mamă prin faptul nașterii, ignorând aportul genetic. Femeia devine mamă exclusiv prin faptul nașterii. Prezumția de maternitate – centrată pe faptul nașterii – este absolută, irefragabilă. Cu toate acestea, după cum am văzut, știința a demonstrat că femeia care naște poate să nu aibă niciun aport genetic la concepția copilului născut. Altfel spus, prezumția mater semper certa est poate fi înlăturată prin proba științifică, dar caracterul legal absolut nu permite răsturnarea ei. Potrivit art. 411 alin. (2) C. civ., filiația față de mamă poate fi contestată numai dacă o persoană are o posesie de stat neconformă cu actul său de naștere. Așadar, acțiunea în contestația maternității, prin care se contestă că femeia care a născut este aceeași cu cea biologică nu este permisă. Prin urmare, în planul Dreptului, în concursul dintre mama „juridică” sau „legală” și cea „genetică” sau „biologică” va câștiga prima. Altfel spus, adevărul biologic cu privire la mamă va fi învins de minciuna legii, prezumția legală absolută de maternitate.

În ceea ce privește filiația față de tată, se observă că și aceasta este construită pe baza unei prezumții legale în cazul copilului născut de femeia căsătorită – că soțul mamei este tatăl copilului – care, spre deosebire de prezumția de maternitate, are caracter relativ. Legea recunoaște că poate exista o disociere între tatăl juridic sau legal și tatăl biologic (sintagmă folosită chiar de lege, după cum am văzut). În cazul copilului născut în afara căsătoriei, filiația față de tată se poate stabili pe baza recunoașterii făcute prin declarație la serviciul de stare civilă, înscris autentic sau testament. Este posibil ca această recunoaștere să nu corespundă adevărului biologic. Prin urmare, în acest caz, filiația față de tată este rezultatul voinței unilaterale a unui bărbat, indiferent dacă aceasta corespunde sau nu adevărului biologic. Cu alte cuvinte, legea recunoaște că, uneori, prezumția este o „minciună” și permite, pe de o parte, distrugerea ei pe calea acțiunii în contestarea paternității sau tăgada paternității și, pe de altă parte, reconstruirea ei prin acțiunea în stabilirea paternității, centrate pe adevărul biologic. De asemenea, legea a anticipat posibilitatea ca recunoașterea să fie mincinoasă, adică să nu corespundă adevărului biologic, motiv pentru care a reglementat contestarea recunoașterii în această ipoteză, conform art. 420 C. civ.

Așadar, observăm o asimetrie a prezumțiilor legale în materia filiației: pe de o parte, cea de maternitate are caracter absolut, iar cea de paternitate are caracter relativ; pe de altă parte, cea de maternitate nu poate fi distrusă și înlocuită cu adevărul biologic, iar cea de paternitate poate fi desființată și înlocuită cu adevărul biologic.

Și în cazul reproducerii umane asistate medical cu terț donator, așa cum este reglementată în Codul civil, neexistând încă o lege specială – legiuitorul operează cu o ficțiune. Astfel, distruge orice legătură de sânge existentă între copil și terțul donator – mama sau tatăl, donatori de ovocite sau embrioni, fără să se facă vreo distincție între aceștia – și, în locul ei, construiește alta între părinții de intenție și copil. Altfel spus, în locul adevărului biologic este preferată minciuna legii. Femeia căsătorită care naște nu va avea niciun aport genetic la concepția copilului dacă i s-a implantat un embrion format prin fertilizarea in vitro a ovulului altei femei – terț donator – cu sperma soțului său. Dar ea va fi mamă în temeiul declarației sale de consimțământ, prin voința ei, exprimată în condițiile legii. Este posibil ca femeia căsătorită să fie inseminată cu sperma unui terț donator. În acest caz, ea este mama biologică și purtătoare, dar se ascunde adevărul biologic cu privire la tată. De asemenea, femeia necăsătorită, prin voința ei poate fi mamă purtătoare, biologică și juridică, în același timp, sau numai purtătoare, care va naște copilul, și juridică, ce îl va crește.

Reproducerea umană asistată, oricare ar fi ea, produce efecte asupra filiației. Copilul nu are o singură mamă care îl naște, ci mai poate avea încă una, genetică. De asemenea, copilul nu are un singur tată, juridic, cel care se ascunde în spatele prezumției legale relative de paternitate, ci mai are și unul biologic[22].

În cazul reproducerii umane cu terț donator, filiația este dobândită pe baza actului de voință al persoanelor care doresc să dobândească statutul de părinte și funcționează pe baza prezumției că părinții de intenție sunt și cei biologici. Putem afirma că parentalitatea se dobândește în baza unui contract încheiat între cei doi soți sau parteneri de sex opus ori de către o femeie necăsătorită și întreprinderea de servicii medicale. Din conținutul art. 443 C. civ. rezultă că prezumția de maternitate are caracter absolut, fără a putea fi distrusă pe calea acțiunii în contestație, iar cea de paternitate are caracter relativ, putând fi tăgăduită într-un singur caz, când soțul mamei nu a consimțit la reproducerea asistată medical cu ajutorul unui terț donator.

Gestația pentru altul și maternitatea de substituție sunt posibile științific. După cum am arătat, acestea se realizează prin aceleași tehnici de reproducere umană asistată, ceea ce diferă este intenția părților implicate în aceste proceduri.

În cazul gestației pentru altul, femeia gestantă necăsătorită sau femeia gestantă căsătorită și soțul ei nu au intenția de a dobândi statutul de mamă, respectiv de părinți, iar cuplul donator de gameți sau embrioni își manifestă voința de a dobândi statutul de părinți. Convenția de gestație pentru altul reprezintă acordul de voință realizat între persoanele implicate în această procedură și întreprinderea de servicii medicale. Altfel spus, parentalitatea se dobândește prin contract, fiind un efect al acestuia. Mama gestantă și soțul acesteia nu-l abandonează pe copil, ci renunță să-și revendice calitatea de părinți în favoarea celor donatori. Este o inversare a intențiilor față de reproducerea cu terț donator: donatorul și donatoarea revendică paternitatea, respectiv maternitatea, iar cea care primește embrionul și soțul ei își reneagă parentalitatea. Practic, toți cei implicați doresc ca adevărul biologic să fie recunoscut juridic. Se urmărește stabilirea filiației pornind de la identitatea genetică a copilului.

În cazul maternității de substituție, femeia inseminată artificial cu sperma bărbatului din cuplul comanditar, care poartă sarcina pentru cuplul comanditar renunță la statutul de mamă în favoarea soției bărbatului donator. Și aici parentalitatea rezultă dintr-un contract încheiat între cei trei și întreprinderea de servicii medicale.

Deși posibile științific și tolerate de lege, după cum am văzut, totuși legea nu reglementează în mod expres convențiile de gestație pentru altul și, respectiv, maternitatea de substituție. Se poate constata că există o discriminare între tatăl genetic din filiația naturală, recunoscut de Drept și mama genetică din reproducerea umană asistată medical (donatoarea de ovocite, inseminată cu lichidul seminal donat de un terț, ambele prezente în convenția de gestație pentru altul și maternitatea de substituție), repudiată de Drept. De asemenea, se mai constată că există discriminare între mama care naște un copil, recunoscută de Drept, și mama biologică a copilului, renegată de Drept.

4.5.2. Dreptul internațional privat

După cum am arătat supra, există o veritabilă concurență între legislațiile statelor în materie de procreare artificială și de filiație. Această concurență, specifică unei piețe de consum, favorizează turismul internațional în scopul procreării. Astfel, cuplurile căsătorite sau necăsătorite, cuplurile heterosexuale sau homosexuale, bărbații singuri se deplasează în India sau în California ori în Ucraina sau în Grecia în scopul încheierii unei convenții de gestație pentru altul ori de maternitate de substituție, procurându-și în acest mod copii față de care li se stabilește filiația juridică în statul în care aceste convenții sunt reglementate. În aceste condiții, reproducerea umană asistată medical ridică în dreptul internațional privat problema transcrierii în registrele de stare civilă a actului de naștere al unui copil născut în străinătate prin gestația pentru altul, în care se desemnează ca fiind părinți „mama legală”, ”mama de intenție” sau „tatăl de intenție”.

Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a pronunțat până în prezent cinci hotărâri – cauzele Mennesson împotriva Franței[23], Labassee împotriva Franței[24], Paradiso și Campanelli împotriva Italiei[25], Foulon împotriva Franței[26] și Bouvet împotriva Franței[27] – prin care a tranșat problema stabilirii filiației în cazul copiilor născuți în urma gestației pentru altul și a recunoașterii în dreptul intern a filiației stabilite în străinătate raportat la art. 8 din Convenție și la principiul interesului superior al copilului consacrat de art. 3 din Convenția internațională privind drepturile copilului. CEDO a tranșat această problemă în sensul că se impune recunoașterea legăturii de filiație a părintelui/părinților de intenție cu copiii și, prin urmare, transcrierea actului de naștere, deoarece aceste măsuri răspund interesului superior al copilului[28].

b) Avizul consultativ al Curții Europene a Drepturilor Omului

Totodată, CEDO e emis primul aviz consultativ asupra acestei probleme. La data de 12.10.2018, Curtea de Casație franceză a sesizat Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în temeiul art. 1 din Protocolul nr. 16 la Convenție, cu o cerere de aviz consultativ – prima cerere – asupra următoarelor chestiuni:

refuzând transcrierea în registrele de stare civilă a actului de naștere al unui copil născut în străinătate prin gestația pentru altul, în care se desemnează ca fiind „mama legală” „mama de intenție”, în timp ce transcrierea actului care îl desemnează ca „tată de intenție” pe tatăl biologic al copilului a fost admisă, un stat-parte depășește marja de apreciere de care dispune în temeiul art. 8 din Convenție? În acest sens, este necesar să se facă distincția după cum copilul este conceput sau nu cu gameții „mamei de intenție”?
posibilitatea mamei de intenție de a adopta copilul soțului, tatăl său biologic, ceea ce constituie un mod de stabilire a filiației față de ea permite respectarea cerințelor art. 8 din Convenție?

La data de 10.04.2019, cu unanimitate de voturi, Curtea a emis următorul aviz consultativ:

„În situația în care, ca în ipoteza formulată în întrebările Curții de Casație, un copil s-a născut în străinătate prin gestația pentru altul, cu gameții tatălui de intenție și ai terței donatoare, iar o legătură de filiație între copil și tatăl său de intenție a fost recunoscută în dreptul intern:

1. dreptul la respectarea vieții private a copilului, în sensul articolului 8 din Convenția europeană a drepturilor omului, impune ca dreptul intern să ofere posibilitatea recunoașterii unei legături de filiație între acest copil și mama de intenție, desemnată ca «mamă legală» în certificatul de naștere legal emis în străinătate;

2. dreptul la respectarea vieții private a copilului, în sensul art. 8 din Convenție, nu impune ca această recunoaștere să se facă prin transcrierea în registrele de stare civilă a actului de naștere emis legal în străinătate; ea se poate face pe altă cale, precum adopția copilului de către mama de intenție, cu condiția ca aceste modalități prevăzute de dreptul intern să garanteze efectivitatea și celeritatea aplicării sale, conform interesului superior al copilului.”

Ipoteza formulată de Curtea de Casație franceză. Avizul consultativ este dat de CEDO într-o chestiune sensibilă, asupra căreia nu există un consens european: recunoașterea filiației „părintelui de intenție” față de copilul născut în străinătate prin gestația pentru altul.

Ipoteza formulată de Curtea de Casație franceză este precizată foarte clar: copilul este născut din gestația pentru altul cu gameții unei terțe donatoare și ai tatălui biologic, menționat ca „tată legal” în actul de naștere emis cu respectarea legii străine, mama de intenție fiind menționată ca „mamă legală”. Filiația față de tatăl biologic, care este și tată de intenție, este recunoscută prin transcrierea actului de naștere în registrul de stare civilă, în timp ce filiația față de „mama de intenție” nu este recunoscută.

Altfel spus, în ipoteza formulată, „mama de intenție” nu are nicio contribuție biologică la concepția copilului, dar are una juridică, atunci când copilul este conceput pe „hârtie”, fiind parte în contractul de gestație pentru altul, alături de mama purtătoare – terță donatoare de gameți – și tatăl biologic, care este și „tată de intenție”. În general, conținutul uneia dintre clauzele convenției de gestație pentru altul se referă la identitatea celor care doresc să aibă un copil, părinți comanditari, și să-și asume calitatea de părinte, părinți de intenție.

După cum se poate observa, limbajul folosit este limbajul biotehnologiei combinat cu limbajul din dreptul contractelor și dreptul familiei. Nu poate fi altfel pentru că gestația pentru altul este un contract pe baza căruia se construiește o familie. Filiația însăși este contractualizată, fiind rezultatul voinței celor care intenționează să devină părinți și al celei care dispune de propriul său corp, împrumutându-și uterul pentru altul, pentru o vreme, în temeiul dreptului la autodeterminare consacrat deja de CEDO.

Efectele avizului consultativ. Deși ipoteza formulată de Curtea de Casație franceză se referă la un copil născut din gestația pentru altul, în străinătate, și conceput cu gameții terței donatoare, CEDO stabilește că într-o situație similară cu cea din litigiu, precum cea în care copilul a fost născut din gestația pentru altul și conceput cu gameții mamei de intenție, a fortiori este necesară existența posibilității de recunoaștere a legăturii de filiație între copil și mama de intenție.

Este discutabil dacă avizul consultativ se aplică în cazul părinților atât căsătoriți, cât și necăsătoriți, sau numai al celor căsătoriți, așa cum era situația în litigiu.

De asemenea, este discutabil dacă avizul se aplică atât în cazul cuplului format din persoane de sex diferit, cât și în cazul cuplului format din persoane de același sex sau din persoane transgen, de vreme ce ipoteza precizată de Curte se referă la un „tată biologic” și de intenție și la o „mamă de intenție”, iar nu la „părinte 1” și „părinte 2”. Ar putea fi considerată o situație similară cu cea din litigiu ipoteza în care copilul este născut din gestația pentru altul, în străinătate, și conceput cu gameții unuia dintre cei doi soți, iar celălalt este… doar „părinte de intenție” sau ce vrea el să fie, mamă sau tată, indiferent de sexul biologic. Este deja recunoscută de CEDO libertatea individului de a-și alege identitatea de gen.

În fine, este discutabil dacă avizul se aplică în cazul unei femei celibatare care apelează la gestația pentru altul în străinătate, copilul fiind sau nu conceput cu gameții săi, de vreme ce ipoteza din speță se referă la un cuplu comanditar, doi părinți de intenție.

Toate ipotezele enunțate supra se pretează la discuții în jurul principiului nediscriminării.

Care sunt efectele avizului?

În primul rând trebuie spus că avizul nu are caracter obligatoriu pentru statele membre ale Consiliului Europei. Cu toate acestea, avizul permite statelor membre să anticipeze soluția în cazul în care litigiul care a generat cererea de aviz ar ajunge în fața CEDO. Or, scopul avizului consultativ este acela de a reduce numărul plângerilor în fața CEDO prin soluțiile privind interpretarea sau aplicarea Convenției într-o ipoteză dată. Deși este consultativ, avizul sugerează o recunoaștere „forțată” a efectelor unei situații juridice străine, contrare ordinii publice a forului, în numele principiului interesului superior al copilului, acolo unde convenția de gestație pentru altul este prohibită.

În al doilea rând, CEDO prescrie statelor să stabilească în dreptul intern o posibilitate de recunoaștere a filiației față de mama de intenție, desemnată ca „mamă legală” în străinătate, alegerea modalității aparținând statelor.

În al treilea rând, CEDO recunoaște că transcrierea actelor de naștere emise cu respectarea legii străine nu este singura modalitate posibilă și nu este obligatorie pentru statele membre. Adopția este o altă modalitate.

În al patrulea rând, CEDO sugerează statelor să aleagă o modalitate de recunoaștere care asigură efectivitatea și celeritatea aplicării sale, conform principiului interesului superior al copilului.

Inutilitatea avizului consultativ în câteva situații. Avizul consultativ este inutil în situația în care „mama de intenție” divorțează de tatăl biologic și de intenție pe parcursul derulării convenției de gestație pentru altul, până la nașterea copilului.

De asemenea, avizul este inutil în cazul în care „mama de intenție” decedează pe parcursul executării convenției de gestație pentru altul, până la nașterea copilului.

Ne-am imaginat doar două ipoteze care deschid calea dezbaterilor pe tărâmul autorității părintești și pe cel al dreptului succesoral.

Concluzii

Contractualizarea în dreptul familiei a fost favorizată de libertatea individuală, de autonomia persoanei, dar și de reculul imperativului în relațiile de familie și de reducerea considerabilă a forței principiului indisponibilității stării civile.

Preeminența individului asupra familiei face ca familia să nu mai fie concepută ca o colectivitate justificată de un interes comun care depășește sfera intereselor personale, ci ca un cumul de interese individuale care intră in conflict. Individualismul extrem erodează simțul comunității familiale, înlocuindu-l cu interesul personal. Egalitatea și contractualismul conjugal pot fi văzute ca avantajoase sau dezavantajoase pentru soți. Pe de o parte, căsătoria a devenit un cadru suplu, în interiorul căruia soții dispun de o mare libertate de a-și organiza viața conjugală, de familie și patrimoniul. Pe de altă parte, aceștia sunt percepuți ca orice alți contractanți, fără ca vreunul dintre ei să beneficieze de vreo protecție specială sau particulară. Soțul nu mai este capul sau șeful familiei, iar soția nu mai este partea vulnerabilă care să fie protejată de lege. Dacă sunt percepuți ca simpli contractanți, atunci sexul nu contează, ci doar voința, deschizându-se astfel calea pentru formarea unei familii de către persoane de același sex.

Modelul familial tradițional rezistă încă datorită tradiționalismului conservator, însă apariția de noi modele familiale impuse de schimbarea moravurilor, de forța ideologiei de gen și a biotehnologiei progresiste este facilitată de contract și libertatea contractuală. Practic, în viziunea modernă asupra familiei, contractul este instrumentul cu care se creează o diversitate de modele de familie, în funcție de dorințele fiecărui individ și cu care se controlează natura.

Parentalitatea și filiația sunt astăzi generate de biologie, biotehnologie sau voluntarism. În acest context, regimul filiației este marcat de asimetrii juridice. Contractul instrumentalizează corpul uman, ființa umană. Dincolo de dilemele etice și morale, această instrumentalizare generează numeroase probleme juridice în dreptul familiei și în dreptul persoanelor.

Biotehnologia bulversează dreptul familiei, care este provocat azi să ofere soluții juridice adecvate în materia reproducerii umane artificiale și în cea a filiației. În aceste materii, contractul, dar mai ales contractualizarea drepturilor fundamentale joacă un rol considerabil, însă scapă legii, după cum am văzut, reglementarea fiind extrem de redusă.

Contractul favorizează azi ruptura între căsătorie și sex, între sex și procreare, între căsătorie și filiație, ceea ce explică formarea de noi modele de familie, moderne sau postmoderne.

De asemenea, globalizarea familiei bulversează dreptul național.

Toate aceste transformări, prefaceri sesizate în dreptul familiei ne îndreptățesc să încheiem studiul nostru cu o întrebare care să permită fiecărui cititor un timp de reflecție pentru un răspuns personal: vorbim de evoluție sau revoluție în dreptul familiei?

BIBLIOGRAFIE:

Avram, M., Nicolescu, C., 2015, „Perspective roumaine sur la contractualisation du droit de la famille” – raportul național susținut în cadrul celui de-al XIX-lea Congres Internaţional de Drept Comparat, organizat de Academia Internațională de Drept Comparat – Viena, 20-26 iulie 2014; în Swennen, F. (ed.), Contractualisation of Family Law – Global Perspectives, Switzerland, Springer International Publishing.

Motica, A.R., 2013, „Consideraţii privind instituţia logodnei în Codul civil român”, în Analele Universităţii de Vest din Timişoara, seria Drept.

Hamangiu, C., Rosetti‑Bălănescu, I., Băicoianu, Al., 1996, Tratat de drept civil român, vol. I, București, All.

Ionaşcu, A.R., 1941, Curs de drept civil român, Dreptul familiei, vol. II, Sibiu, Cartea Românească din Cluj.

Lupaşcu, D., Crăciunescu, C.M., 2011, Dreptul familiei, Bucureşti, Universul Juridic.

Albu, I., 1988, Căsătoria în dreptul român, Cluj-Napoca, Dacia.

Bènabend, A., 2003, Droit civil. La famille, Paris, Litec.

Lemouland, J.-J. în: Murrat, P. (coord.), 2010, Droit de la famille, ediția a 5-a, Paris, Dalloz Sirey.

Courbe, P., Gouttenoire, A., 2013, Droit de la famille, ediția a 6-a, Paris, Dalloz Sirey.

Avram, M., 2016, Drept civil: Familia, ediția a II-a, București, Hamangiu.

Cornu, G., 2006, Droit civil. La famille, ediția a 9-a, Paris, Montchrestien.

Josserand, L., Le problème juridique de la rupture de fiançailles, DH 1927, chron. 21; Hauser, J., 1995, „Les promesses de mariage: le fantôme de Josserand”, în RTDciv, nr. 3.

Banciu, A.A., 2011, Raporturile patrimoniale dintre soţi potrivit noului Cod civil, Bucureşti, Hamangiu.

Gherghe, A. în: Uliescu, M. (coord.), 2012, Noul Cod civil – Studii şi comentarii,vol. I, Cartea I şi Cartea a II-a (art. 1-534), Bucureşti, Universul Juridic.

Lemouland, J.J., 2012, Droit de la famille, Paris, Ellipses.

Florian, E., 2018, Dreptul familiei: căsătoria, regimuri matrimoniale, filiația, ediția a IV-a, București, C.H. Beck.

M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II – Teoria drepturilor subiective civile, Solomon, București, 2018, p. 236.

Florian, E., 2009, „Consideraţii asupra logodnei reglementată de noul Cod civil român”, în Curierul Juridic, nr. 11.

Pop, L., 2015, Curs de drept civil: obligațiile, București, Universul Juridic.

Bacaci, A., Dumitrache, V.C., Hageanu, C.C., 2012, Dreptul familiei – în reglementarea NCC, ediția a VII-a, București, C.H. Beck.

Parquet, M., 2007, Droit de la famille, Paris, Bréal.

Bodoaşcă, T., Drăghici, A., Puie, I., 2012, Dreptul familiei, București, Universul Juridic.

Pop, L., 2011, „Executarea contractului sub autoritatea principiului solidarismului contractual”, în Dreptul, nr. 7.

Vasilescu, P., 2003, Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o nouă teorie generală a actului juridic civil, Bucureşti, Rosetti.

Blaga, L., 1977, Elanul insulei, Cluj-Napoca, Dacia.

Malaurie, P., Aynès, L., 1999, Les régimes matrimoniaux, Paris, Cujas.

Cabrillac, R., 2000, Droit civil. Les régimes matrimoniaux, Paris, Montchrestien.

Crăciunescu, C.M., 2000, Regimuri matrimoniale, București, ALL Beck.

Nicolescu, C., 2012, Regimurile matrimoniale convenționale în sistemul noului Cod civil român, București, Universul Juridic.

Vasilescu, P., 2009, Regimuri matrimoniale, ediția a II-a, Bucureşti, Universul Juridic.

În acest sens, a se vedea Ollier, P., 1902, „Despre libertatea viitorilor soţi în fixarea regimului lor matrimonial în vechiul drept cutumiar”, teză, Paris.

Planiol, M., Ripert, G., 1957, Traité pratique de droit civil français – tome VIII – Les régimes matrimoniaux, ediția a 2-a, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence.

Pop, L., 2010, „Despre metoda de reglementare în dreptul civil”, în Contribuții la studiul obligațiilor civile, Universul Juridic, București.

Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J, 1969, Leçon de droit civil, tome quatrième, premier volume, Régimes matrimoniaux, ediția a 3-a, Paris, Montchrestien.

Patarin, J., Zajtay, I., 1974, Le régime matrimonial légal dans les législations contemporaines, ediția a 2-a, Paris, A. Pedone.

Dauriac, M., 1967, „L’égalité des époux en droit français. Etude de statut conjugal de base”, teză, Poitiers.

Carbonnier, J., 2017, Droit civil, Tome 1 : introduction, les personnes, la famille, l’enfant, le couple, Paris, Presses Universitaires de France.

Champion, J., 1998, Régimes matrimoniaux et contrats de mariage, Paris, Dalloz.

Cornu, G., 1999, Les régimes matrimoniaux, Paris, Cujas.

Oprea, A., 2017, „Aspecte de drept european privind alegerea legii aplicabile regimurilor matrimoniale”, în Studia Iurisprudentia, nr. 3.

Ancel, B., Muir-Watt, H., 2001, „La désunion européenne : le Règlement dit « Bruxelles II »”, în Rev. Crit DIP.

[1] https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjB2ojSgN3jAhWJjosKHcAACboQFjABegQIAxAB&url=https%3A%2F%2Fwww.apadivisions.org%2Fdivision-44%2Fpublications%2Fnewsletters%2Fdivision%2F2017%2F06%2Fnon-monogamy&usg=AOvVaw300mzASF6odeRFzmloQQHU

[2] CEDO, 7.11.2013, nr. 29381/09 și nr. 32684/09.

[3] CEDO, 21.07.2015, nr. 36030/11 și nr. 18766/11.

[4] CEDO, 14.12.2017, nr. 26431/12.

[5] CEDO, 26.10.2017, Ratzenböck și Seydl c. Austriei, nr. 28475/12.

[6] Termenul a fost folosit pentru prima dată de A. Balsamo în Technologies of the Gendered Body: Reading Cyborg Women, Duke University Press, Durham, 1966.

[7] Sintagma utilizată de R. Davis-Floyd și J. Dumit în Cyborg babies. From Techno-Sex to Techno-Tots, Routdlege, New York, 1998.

[8] Consacrat în art. 60 C. civ.

[9] CEDO, 28.08.2012, Costa și Pavan c. Italiei, nr. 5427/10.

[10] A se vedea Decizia Marii Camere a CEDO pronunțată la data de 27.08.2015 în cauza nr. 46470/2011, Parrillo c. Italia, paragraful 215. În opinia Curții, embrionii nu intră în sfera de aplicare a art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenția privind apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, referitor la protecția proprietății, deoarece nu pot fi reduși la „bunuri” în sensul acestei dispoziții. În schimb, Curtea a reținut că embrionii sunt „o parte constitutivă” a patrimoniului genetic și a identității biologice a celui care a consimțit la crearea embrionilor cu materialul său genetic (a se vedea paragraful 158). Cu toate acestea, Curtea a refuzat să tranșeze problema calificării embrionilor drept „persoane”.

[11] Art. 445 C. civ.

[12] Cu privire la statutul embrionilor, a se vedea L. Tec, Statul embrionilor…, ed. cit.

[13] Art. 441 C. civ.

[14] A se vedea în acest sens E. Florian, „Filiația între obsesia adevărului biologic și mistificarea legală”, în Revista Română de Drept Privat, nr. 3/2018, disponibil online la adresa https://sintact.ro/#/publication/151012745?keyword=Emese%20Florian%20Filia%C8%9Bia&cm=SFIRST

[15] În 2015, Marea Britanie a devenit prima țară care a legalizat o tehnică de clonare a sarcinii umane, cunoscută sub numele de transfer pronuclear (PNT). Mass-media a propagat știrea că s-a descoperit o tehnică revoluționară pentru a preveni transmiterea bolii mitocondriale de la mamă la copil: „FIV cu trei părinți”. Recent, tehnica a fost legalizată și în Ucraina pentru „a trata infertilitatea”. În luna mai, în Grecia s-a născut primul copil prin tehnica „FIV cu trei părinți”[15]. Ce este tehnica „FIV cu trei părinți”? ADN-ul nuclear este extras dintr-un embrion creat in vitro, care poartă mitocondriile defectuoase ale femeii care comandă procedura. Între timp, se creează un alt embrion, dintr-un ovul donat, cu mitocondriile sănătoase. Din cel de-al doilea embrion este eliminat ADN-ul său nuclear și, în locul acestuia, se transferă ADN-ul nuclear al primului embrion, creându-se astfel cel de-al treilea embrion. Primii doi embrioni sunt astfel uciși pentru a forma noul embrion – o clonă a primului, dar cu mitocondriile celui de-al doilea. Din punct de vedere conceptual, procedura este una de clonare: un set complet de cromozomi este transferat pentru a crea o copie genetică aproape perfectă a unei vieți preexistente. Așa se întâmplă în cea mai tipică formă de clonare, care transferă ADN-ul nuclear dintr-o celulă somatică adultă pentru a crea un nou embrion. PNT nu poate fi calificată ca „terapie embrionară” de vreme ce distruge doi embrioni pentru a face un al treilea embrion, considerat suficient de sănătos ca să i se permită să trăiască. Astfel, ajungem la înșelăciunea livrată de limbajul medical în cazul distincției între „clonarea reproductivă” și „clonarea terapeutică”. Aceasta este o distincție falsă. deoarece toate clonările au ca rezultat embrioni noi și deci sunt reproductive. Realitatea crudă despre tehnologiile PNT și clonarea celulelor stem embrionare este că acestea creează viață umană în laborator cu unicul scop de a recolta „piese de schimb”. Asta este altceva decât „terapeutic”.

[16] Art. 441 coroborat cu art. 443 alin. (1) C. civ.

[17] Art. 443 alin. (2) și (3) C. civ.

[18] Pentru dezvoltări și drept comparat a se vedea L. Tec, „Soarta embrionilor umani congelați – o nouă provocare pentru Drept”, în Revista Română de Drept Privat, nr. 3, p. 234-248.

[19] Ibidem.

[20] Prin Decizia nr. 418/18.07.2005, publicată în Monitorul Oficial al României, nr. 664/26.07.2005, Curtea Constituțională a României a declarat neconstituționale mai multe prevederi din Legea privind sănătatea reproducerii și reproducerea umană asistată medical. Cu privire la prevederile art. 21 alin. (1) lit. a), b), d) și e), care reglementa convenția între „mama purtătoare” și „cuplul reproductiv medical asistat”, Curtea a decis că „sunt contrare dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din Constituţie. Clauzele prevăzute de textul de lege analizat contravin ordinii morale, altfel spus, bunelor moravuri, în care viaţa şi sănătatea persoanei, precum şi a copilului conceput, dar încă nenăscut, nu pot constitui obiectul unei tranzacţii, obligaţia constituţională a tuturor subiectelor de drept fiind aceea de a ocroti aceste valori.”

[21] Unele state au limitat vârsta persoanelor care pot apela la fertilizarea in vitro (50 sau 60 de ani), justificând această măsură prin faptul că vârsta înaintată a acestora crește riscul ca un copil astfel conceput și născut să devină orfan la o vârstă fragedă și să fie dat spre adopție.

[22] Asupra filiației paterne în contextul reproducerii umane asistate, a se vedea A. Sarchizian, „Filiația paternă în contextul reproducerii umane asistate. Scurte considerații”, articol publicat pe site-ul juridice.ro la 31.10.20102.

[23] Hotărârea pronunțată la 26.06.2014 în cauza nr. 65192/11, definitivă. În propriul studiu de drept comparat, la care se face referire în hotărâre, care include 35 de state părți la Convenție, CEDO a constatat că România se încadrează alături de Andora, Bosnia-Herțegovina, Ungaria, Irlanda, Letonia, Lituania, Malta, Monaco și San Marino în categoria statelor în care nu există reglementare relativă la gestația pentru altul, fie este interzisă în temeiul unor dispoziții generale, fie nu este tolerată, fie legalitatea acesteia este incertă[23]. Totodată, Curtea reține că în România, precum și în alte zece state – Andora, Germania, Bosnia-Herțegovina, Lituania, Moldova, Monaco, Muntenegru, Serbia și Turcia, este exclusă posibilitatea ca părinții de intenție să obțină recunoașterea juridică a legăturii de filiație cu un copil născut din gestația pentru altul, practicată în străinătate, în mod legal.

[24] Hotărârea pronunțată la 26.06.2014 în cauza nr. 65941/11, definitivă.

[25] Hotărârea pronunțată la 27.01.2015 în cauza nr. 25358/12, definitivă.

[26] Hotărârea pronunțată la 21.07.2016 în cauza nr. 9063/14, definitivă.

[27] Hotărârea pronunțată la 21.07.2016 în cauza nr. 10410/14, definitivă.