Rezumat

            Intenţia legiuitorului de a oferi o soluţie soţilor – în special celor căsătoriţi sub un regim comunitar – aflaţi în cursul procedurii de divorţ – dornici de a-şi relua libertatea patrimonială cât mai repede – pare firească şi lăudabilă. Numai că domeniul este deosebit de sensibil şi de greu de gestionat din cauza terţilor. În general, soţii nu contractează între ei, ci împreună cu terţii. Apoi, pe terţi – creditori ai maselor de bunuri comune şi proprii ale soţilor – îi interesează, în mod deosebit, consistenţa acestor mase. Iar această consistenţă trebuie să le fie clară pe toată perioada căsătoriei.

Pentru terţi, cererile/acţiunile de divorţ – inclusiv perioada procedurală până la pronunţarea unui divorţ – chiar dacă le sunt cunoscute, nu au nicio însemnătate. Pentru terţi nu există o categorie intermediară de soţi contractanţi – „soţi aflaţi în procedura divorţului”, care să imprime caracteristici speciale raporturilor juridice încheiate cu terţii în această perioadă. Din acest motiv, terţii contractează cu soţi – supuşi unuia dintre cele trei regimuri matrimoniale – din momentul încheierii căsătoriei şi până în ziua în care formalităţile de publicitate privind divorţul sunt efectuate, respectiv ziua în care l-au cunoscut pe altă cale. Este cert că, pe perioada procedurii divorţului, soţilor nu li se poate oferi o libertate absolută în raporturile cu terţii, ca şi cum nu ar fi căsătoriţi. Poate ar fi şi nefiresc de căutat aceasta încă din timpul procedurii divorţului!

            Legiuitorul român din 2011 a recurs, şi de această dată, la un implant legislativ şi a legiferat o excepţie de la efectul constitutiv al divorţului: între soţi – dar numai între soţi – regimul matrimonial încetează la data introducerii cererii de divorţ. Din păcate însă un „drept al divorţului” care să coreleze aceste multiple şi diferite efecte ale unui divorţ nu există deocamdată, ceea ce face ca reglementarea actuală să sufere de o oarecare ambiguitate.

Cuvinte-cheie: divorţ, soţi, retroactivitate, încetare regim matrimonial, efecte

1. Introducere

Discuţia pe care ne propunem să o facem are ca obiectiv să ofere răspuns unei întrebări care i se pune din ce în ce mai des notarului: când îşi reiau soţii libertatea patrimonială în urma divorţului? La data depunerii/introducerii cererii/acţiunii de divorţ? La data pronunţării divorţului? La data îndeplinirii formalităţilor de publicitate a divorţului? Dar, mai ales, despre ce fel de libertate este vorba? În raporturile dintre ei? În raporturile cu terţii?

Valul de întrebări adresate notarului nu a întârziat să apară. „Am introdus o acţiune sau am depus o cerere de divorţ: ce acte putem să întocmim de acum înainte pe cont propriu? Suntem «independenţi»? Putem să dobândim bunuri ca şi cum nu am fi căsătoriţi? Ne mai asumăm obligaţii comune sau numai proprii? Putem să lichidăm regimul matrimonial?” Soţii nici nu prea mai aşteaptă răspunsuri şi trec direct la acţiuni. Adevărul e că, după ce căsătoria i-a ţinut captivi – se pare, acum, împotriva voinţei lor – tânjesc după libertate deplină, înainte de vreme…?! Este o perioadă intermediară – între data depunerii cererii de divorţ şi data pronunţării divorţului – în care, dacă ne-am îndepărta de domeniul juridic, am spune că soţii şi-au pierdut răbdarea! Nu mai puţin adevărat este şi faptul că divorţul judiciar are nefericita însuşire de a ţine captivi soţii o durată îndelungată până la pronunţarea divorţului, iar legiuitorul era dator să găsească o soluţie convenabilă din punct de vedere patrimonial în această perioadă (intermediară şi, în acelaşi timp, situată foarte aproape de finalul căsătoriei).

Problema nu a scăpat analizei unei părţi a doctrinei. Găsim, astfel, o primă analiză (2012)[1] concisă (dat fiind şi caracterul volumului în care a apărut) a dlui prof. Fl. Baias, reluată însă cu modificări importante de fond (2021)[2], dar şi o analiză mai cuprinzătoare, dedicată în mod special subiectului, a dnei prof. E. Florian (2014)[3]. Notăm, de asemenea, şi o analiză recentă (2020) a dlui notar prof. I. Popa[4].

2. Text legal  

Discuţia este legată, în principal, de dispoziţiile art. 385 alin. (1) C. civ.:

„În cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data introducerii cererii de divorţ.”

De asemenea, dispoziţiile art. 385 alin. (2) C. civ. se situează pe aceeaşi linie, astfel încât vom face referire şi la acestea în continuare.

„Cu toate acestea, oricare dintre soţi sau amândoi, împreună, în cazul divorţului prin acordul lor, pot cere instanţei de divorţ să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt.”

3. Scurt istoric

Înainte de a intra în analiza textului şi a efectelor acestuia, ni se pare că este important să-i cercetăm parcursul istoric, mai ales în sistemul de drept din carelegiuitorul român s-a inspirat. Nu evoluţia legislativă ne interesează (deşi, în general, contextul legislativ este deosebit de strâns ancorat în realităţile sociale ale unei ţări), ci argumentele care au fundamentat o anumită soluţie juridică şi pe care le putem sau nu avea în vedere. De asemenea, şi în dreptul românesc am identificat o situaţie care ar fi putut constitui, la un moment dat, embrionul reglementării actuale.

a) Scurt istoric în dreptul românesc

Pentru dreptul românesc, reglementarea constituie o noutate absolută. Cu toate acestea, putem releva o situaţie interesantă care se derula sub imperiul Codului familiei (perioada 1954 – 2011)[5].

Atunci întrebarea – pusă tot în contextul procedurii de divorţ – era: puteau soţii proceda la partajul voluntar al bunurilor comune – deci la lichidarea intereselor – în cursul procedurii de divorţ? Şi dacă da, care erau efectele acestui partaj?

Chestiunea era controversată, iar discuţiile au apărut imediat după adoptarea Codului familiei. Controversa era puternic marcată la acea dată de interdicţia soţilor de a partaja voluntar bunurile comune pe durata căsătoriei. Art. 36 prima teză C. fam. dispunea că „la desfacerea căsătoriei (s.n.), bunurile comune se împart […].”[6]

Într-o primă opinie, partajul nu ar fi putut să aibă loc – într-o interpretare strictă – decât după desfacerea căsătoriei. Astfel, la început, unele instanţe au respins cererile de împărţeală a bunurilor comune^[7] depuse odată cu cererea de divorţ, ca fiind premature, deoarece căsătoria urma să înceteze ulterior, la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de divorţ^[8].

S-a observat apoi că noţiunea de „împărţeală la desfacerea căsătoriei” (art. 36 prima teză C. fam.) înseamnă „împărţeală pentru timpul când (s.n.) căsătoria va lua sfârşit”^[9]. S-a recunoscut totuşi că în caz de respingere a cererii de divorţ, procedura împărţelii rămânea inutilă. Cu toate acestea, judecarea cererii de împărţeală odată cu judecarea divorţului avea şi avantaje (de exemplu, părţile nu trebuiau să pornească un nou proces după divorţ). În final, atât doctrina, cât şi jurisprudenţa vremii au decis că cererea de împărţeală, fiind o cerere accesorie, se putea judeca odată cu cererea de divorţ^[10], iar efectele împărţelii s-ar fi produs numai dacă divorţul s-ar fi pronunţat^[11]. Cum împărţeala – necesitând probatorii complexe privind stabilirea contribuţiei fiecărui soţ, a componenţei şi evaluării masei de partaj – putea complica finalizarea divorţului, instanţa putea disjunge cererile. Împărţeala putea avea loc şi pe cale notarială, în cursul procesului de divorţ, urmând a-şi produce efectele la data divorţului^[12]. Se aprecia că soţii se puteau învoi cu privire la partaj (dar) numai după introducerea cererii de divorţ (deci în cursul procesului de divorţ), iar împărţeala „îşi va produce efectele numai după desfacerea căsătoriei”[13]. În cazul în care soţii aflaţi în proces de divorţ doreau să împartă voluntar bunurile „[…] s-a propus ca notarul, în virtutea rolului său activ, să insereze în cuprinsul actului menţiunea că învoiala părţilor serveşte la procesul de divorţ – care va fi identificat prin număr de dosar şi instanţă – şi că actul de împărţeală îşi va produce efectele numai după rămânerea definitivă a hotărârii care va pronunţa divorţul; în caz contrar, convenţia va fi nulă”[14].

Într-o opinie contrară, se susţinea că „sub orice denumire, în orice formă, direct sau indirect, acordul prin care părţile, înainte de încetarea raportului conjugal, încearcă să facă împărţirea totală sau parţială, a bunurilor considerate comune prin efectul dispoziţiilor Codului familiei, nu poate fi autentificat de notariatul de stat ca fiind un act prin care se tinde a se crea o situaţie contrară legii […].”[15]

Doctrina care admitea încheierea partajelor voluntare în cursul procesului de divorţ invoca considerentele unei decizii de îndrumare a Plenului Tribunalului Suprem nr. 3 din 21 iunie 1955, unde se arăta că „intenţia legiuitorului, cu privire la judecarea proceselor de divorţ, a fost ca, în momentul în care căsătoria se desface prin divorţ, să înceteze toate efectele căsătoriei, în afară de acelea pe care legea, în mod expres, le lasă să supravieţuiască”[16]. Aşadar, soţii erau încurajaţi să clarifice toate problemele patrimoniale până la data pronunţării divorţului, evident, în aşteptarea acestuia.

Nu ştim să fi existat o practică notarială – în timpul notariatului de stat – relevantă în această materie (a partajelor voluntare întocmite în cursul procesului de divorţ).

La începutul anilor 2000, problema încă mai era discutată de doctrină. Ulterior, aceasta nici nu a mai fost menţionată în unele tratate universitare de specialitate[17]. Dacă ar fi să concluzionăm şi să redăm doctrina (pare-se) dominantă la începutul anilor 2000, soţii care se aflau în perioada intermediară – dintre depunerea cererii de divorţ şi soluţionarea acesteia – puteau proceda la partajul bunurilor comune (şi la lichidarea intereselor lor), dar această convenţie nu-şi putea produce efecte, nici între ei, nici faţă de terţi, decât la data pronunţării divorţului, respectiv la data efectuării publicităţii acestuia[18].

Apoi, mai departe de problema admisibilităţii partajului nu mergea nimeni. Partajul voluntar în timpul procedurii divorţului era suficient de controversat, încât nici nu se punea problema ca vreunul dintre soţi să poată, de exemplu, să dobândească bunuri proprii în timpul procedurii de divorţ. Probabil că şi atunci au putut exista în practică solicitări ale soţilor de a dobândi bunuri în nume propriu în această perioadă intermediară. Dacă astfel de achiziţii au avut loc, probabil că, după pronunţarea divorţului, astfel de situaţii şi-au găsit rezolvări punctuale, ad-hoc, prin acordul foştilor soţi, căci nu avem cunoştinţă de o practică în acest sens. În orice caz, acest acord ar fi putut produce efecte numai între soţi, nu şi faţă de terţi! 

Ce putem constata? Jurisprudenţa acelor vremuri îşi întorsese demult privirea dinspre jurisprudenţa aşa-zis burgheză (franceză, belgiană), ceea ce a constituit un recul. Efectul normal al sindromului autosuficienţei. Regula imperativităţii regimului matrimonial nu lăsa loc unei viziuni mai „subţiri”. Cea a unor convenţii care să aibă efecte numai între soţi, nu şi faţă de terţi[19].

b) Scurt istoric în dreptul francez

Legiuitorul din 2011 a privit, cu siguranţă, la reformele, mai vechi sau mai noi, care au avut loc în materie matrimonială în alte legislaţii, pe tot parcursul secolului al XX-lea şi chiar foarte recent. De aceea, este util – şi, spunem noi, obligatoriu – de observat că dispoziţia cuprinsă în art. 385 C. civ., care provoacă azi atât de multă dezbatere, este prezentă în alte legislaţii de peste un secol.

În Codul civil francez, efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial (numai) între soţi (nu şi faţă de terţi) al divorţului – la data introducerii cererii – a fost introdus în anul 1886 (prin legea din 18 aprilie 1886, care a completat art. 252 C. civ. fr.)[20]. Până azi, soluţia nu s-a schimbat[21]. În anul 1965 (legea din 13 iulie 1965) li s-a permis soţilor să ducă – tot numai în raporturile dintre ei – şi mai departe în trecut efectul retroactiv, respectiv la data separaţiei în fapt[22].

Motivele acestei soluţii juridice speciale, care deroga de la dreptul comun (căci hotărârea de divorţ avea efect constitutiv, dând naştere unei situaţii juridice noi, nu declarativ) au fost mai multe. Unul dintre ele a fost, în mod cert, ca eventualele achiziţii făcute de unul dintre soţi pe durata procesului de divorţ – adesea, foarte îndelungat – să nu profite şi celuilalt soţ, ca urmare a aplicării regulilor din materia regimurilor comunitare[23]. Astfel, în raporturile dintre soţi, bunurile dobândite de oricare dintre ei în această perioadă nu intră în comunitate (aceasta nici nu mai există pentru viitor) şi constituie bunuri proprii[24]. Veniturile obţinute din muncă de fiecare soţ sunt proprii şi pot fi folosite liber de oricare dintre soţi. Soţii urmau să-şi lichideze regimul matrimonial, ţinând cont de consistenţa acestuia la data introducerii cererii de divorţ[25]. Încă de atunci, doctrina observa că această regulă nu trebuia absolutizată. Efectele ei se produceau numai între soţi, nefiind opozabilă terţilor[26]. Dar motivul principal ţinea – la începutul secolului al XIX-lea şi chiar până la mijlocul secolului al XX-lea[27] – de puterea absolută a soţului asupra bunurilor soţiei şi, în general, de puterile acestuia în calitate de unic proprietar al masei bunurilor comune (căci femeia căsătorită era incapabilă). Soţul ar fi putut fi tentat să încheie acte frauduloase în perioada procesului de divorţ, date fiind puterile absolute pe care le avea. Şi atunci legiuitorul a intervenit. Oprind regimul matrimonial la data depunerii acţiunii de divorţ, se opreau şi puterile soţului. Acesta devenea din acel moment un simplu administrator lipsit de dreptul de a dispune, dar numai în relaţiile dintre soţi[28]. 

Această încetare retroactivă nu permitea totuşi soţilor să lichideze anticipat regimul matrimonial. În mod tradiţional, lichidările anticipate erau anulate de către jurisprudenţa franceză, pentru că încălcau principiul imutabilităţii convenţiilor matrimoniale. Abia în anul 1975 (legea din 11 iulie 1975) le-a fost permis soţilor să lichideze anticipat regimul matrimonial; mai mult, această lichidare constituia o condiţie de pronunţare a divorţului la cererea comună a soţilor (art. 230 C. civ. fr.[29]). Din 2004, sunt permise toate convenţiile de lichidare anticipată a regimului matrimonial, în cursul procedurii divorţului; evident, acestea nu-şi pot produce efecte decât în ziua pronunţării divorţului (fost art. 1450 C. civ. fr., art. 1451, art. 265-2 C. civ. fr., art. 229-3 C. civ. fr.[30])[31].

c) Scurt istoric în dreptul belgian

În final, amintim şi legislaţia belgiană, unde efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial la data introducerii cererii de divorţ – numai în raporturile dintre soţi – este reglementat în Codul judiciar (art. 1278, art. 1304[32]).

Efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial nu produce efecte faţă de terţi. Faţă de aceştia regimul matrimonial încetează, pentru viitor, la data transcrierii divorţului. Pe perioada procedurilor de lichidare, între soţi se va întocmi un cont de gestiune. Obligaţiile contractate de oricare dintre soţi în timpul procedurii divorţului sunt valabile. Dacă însă se dovedeşte că o obligaţie a fost contractată de un soţ în frauda drepturilor celuilalt soţ, iar terţii contractanţi au fost de rea-credinţă, atunci obligaţia este nulă (art. 1283 Cod judiciar[33]). Proba bunei-credinţe trebuie făcută de terţi, care sunt a priori prezumaţi de rea-credinţă faţă de soţul necontractant.

De asemenea, instanţa poate duce în trecut retroactivitatea încetării regimului matrimonial – tot numai în raporturile dintre soţi – la data producerii separaţiei de fapt, excluzând din comunitate anumite achiziţii sau datorii după această perioadă (art. 1278 alin. 4 Cod judiciar). Scopul este acelaşi: de a evita ca soţul care a încetat orice colaborare patrimonială să beneficieze de achiziţiile făcute în această perioadă de celălalt soţ sau să fie ţinut de datoriile contractate de celălalt soţ. Această retroactivitate nu este de ordine generală; ea are ca obiect numai acele bunuri sau datorii identificate de instanţă, care însă poate extinde aplicarea retroactivităţii la toate bunurile sau datoriile dacă consideră că prin aceasta sunt apărate drepturile unuia dintre soţi. Astfel, în raporturile dintre soţi, bunurile achiziţionate sau datoriile contractate după producerea separaţiei de fapt sunt proprii[34].

d) Reglementarea din dreptul Provinciei Québec

            Şi în codul civil al Provinciei Québec, adoptat în anul 1991, există dispoziţii care prevăd retroactivitatea efectelor divorţului în raporturile dintre soţi[35].

4. Data desfacerii căsătoriei între soţi şi faţă de terţi

Divorţul preconizat va pune capăt căsătoriei pentru viitor.

a) Pentru soţi, acest „eveniment” – însoţit de o varietate de consecinţe subsidiare – se produce în ziua rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti, respectiv în ziua eliberării certificatului de divorţ (art. 382 C. civ.). Calitatea de soţ încetează la această dată, la fel ca şi drepturile şi obligaţiile care decurgeau din această calitate.

b) Faţă de terţi, divorţul – cu toate consecinţele acestuia – produce efecte de la data îndeplinirii formalităţilor de opozabilitate (art. 387, art. 291, art. 334, art. 335 C. civ.), dacă nu l-au cunoscut pe altă cale. După cum rezultă cu claritate din textele legale, facem precizarea că regula opozabilităţii divorţului faţă de terţi la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate are ca scop să protejeze pe terţi şi nu să permită unui terţ de rea-credinţă – care a avut cunoştinţă de divorţ pe altă cale (înainte ca acesta să fie făcut opozabil) – să aducă prejudicii unuia sau altuia dintre foştii soţi. Rezultă că terţul care a avut cunoşţinţă de divorţ nu se poate prevala de neîndeplinirea formalităţilor de publicitate.

5. Data încetării regimului matrimonial între soţi

a) Regula principală (convenţională)

Chiar dacă pare şocant la prima lectură, putem spune fără rezerve că între soţi, în cazul divorţului, regimul matrimonial încetează la data când vor aceştia. Aceasta este regula (convenţională)[36]. Ea rezultă cu claritate din art. 385 alin. (2) C. civ. Nici data divorţului, nici data îndeplinirii formalităţilor de opozabilitate nu produc efecte între soţi, ci o altă dată, care este autonomă[37].

Astfel, dacă soţii se înţeleg în această privinţă, regimul matrimonial poate înceta la data pe care ei o stabilesc de comun acord. Dreptul românesc face referire exclusiv la data separaţiei în fapt, care are, pentru soţi, o importanţă simbolică[38]. Dar nimic nu îi împiedică pe soţi, în această afacere care rămâne una privată, să stabilească o altă dată. În lipsa unei înţelegeri, data separaţiei în fapt va putea fi stabilită de către instanţă, la cererea oricăruia dintre soţi[39].

Înţelegerea dintre soţi având ca obiect data încetării regimului matrimonial – care, reamintim, produce efecte numai între ei – este cuprinsă cel mai adesea în convenţia de lichidare – încheiată fie în cursul procedurii de divorţ, fie ulterior pronunţării divorţului[40].

Mai mult chiar, inclusiv în cazul decesului (sau a decesului înainte de a se fi lichidat regimul care încetase prin divorţ), soţul supravieţuitor şi moştenitorii soţului decedat pot, în raporturile lichidative dintre ei, să stabilească o altă dată a încetării regimului matrimonial[41].

Vom vedea, mai târziu, care este miza faptului că soţilor li se permite să decidă – în raporturile dintre ei – când le-a încetat regimul matrimonial sau care este interesul unuia dintre soţi de a cere instanţei să constate faptul că regimul matrimonial a încetat la data separaţiei de fapt.

b) Regula subsidiară (legală)

După ce ne-am familiarizat cu regula principală, regula subsidiară nu mai are nimic şocant. Astfel, dacă soţii nu au convenit (fie că nu au vrut, fie că nu au putut ajunge la un consens) data când le-a încetat regimul matrimonial, legiuitorul din 2011 continuă pe acelaşi plan şi le consacră o dispoziţie (derogatorie de la efectul viitor al divorţului), care îi priveşte, bineînţeles, numai pe soţi. Astfel, între soţi, regimul matrimonial încetează la data introducerii cererii de divorţ [art. 385 alin. (1) C. civ.], dacă aceştia nu au convenit o altă dată (s.n.). Dispoziţia se aplică şi în cazul divorţului prin acordul soţilor (art. 375 C. civ.), pe cale administrativă sau prin procedura notarială [art. 385 alin. (3) C. civ.].

6. Data încetării regimului matrimonial faţă de terţi. Efectul pentru viitor al divorţului

Faţă de terţi, regimul matrimonial – ca de altfel, însăşi desfacerea căsătoriei – nu poate înceta decât de la data îndeplinirii formalităţilor de opozabilitate privind divorţul (art. 387, art. 291, art. 334, art. 335 C. civ.)[42] sau de când aceştia l-au cunoscut pe altă cale.

7. Terţii şi perioada „intermediară” a procedurii divorţului

Se pune problema dacă existenţa unei proceduri a divorţului produce vreun efect faţă de terţii care contractează cu unul dintre soţi. Cu alte cuvinte, sunt ţinuţi terţii să cunoască faptul că între soţi există o acţiune/cerere de divorţ? Şi dacă o cunosc, acest fapt are consecinţe deosebite în privinţa raporturilor juridice încheiate cu unul sau cu ambii soţi?

În primul rând, trebuie reamintită regula potrivit căreia, faţă de terţi, căsătoria şi regimul matrimonial încetează prin divorţ numai pentru viitor (fie la data când l-au cunoscut, fie la data când a fost făcut public, potrivit legii).

Până la data divorţului, soţii sunt căsătoriţi. Întotdeauna, pe durata căsătoriei (şi deci inclusiv a procedurii de divorţ), terţii vor contracta cu soţi. Pentru terţi, nu există o categorie intermediară, aceea de „soţi aflaţi în procedură de divorţ”, care să impună reguli diferite. Soţii, când se prezintă în calitate de contractanţi, nu impun titulatura de soţi „aflaţi în curs de divorţ”.

Apoi, aşa cum vom arăta, nici în raporturile dintre soţi nu se produce nicio schimbare pe perioada procedurii divorţului, căci regimul matrimonial al soţilor nu încetează în această perioadă (prin faptul introducerii cererii de divorţ). Soţilor nu le este interzis să contracteze cu terţii. Soţii vor folosi bunurile comune la fel cum o făceau şi înainte de debutul procedurii divorţului.

În opinia noastră, terţii nu sunt ţinuţi să cunoască faptul că o procedură de divorţ este în derulare. Iar, dacă li se face cunoscută de către soţul contractant sau au cunoştinţă de aceasta pe altă cale, nu constituie un impediment în a încheia acte numai cu un singur soţ, în limitele puterilor pe care acesta le are oricum pe durata căsătoriei, până la pronunţarea divorţului.

Cum vom interpreta atunci dispoziţiile art. 386 alin. (1) C. civ., potrivit cărora actele cu titlu oneros având ca obiect bunuri mobile comune [menționate la art. 346 alin. (2) C. civ.], precum și actele din care se nasc obligații în sarcina comunității, încheiate de unul dintre soți după data introducerii cererii de divorț sunt anulabile dacă au fost făcute în frauda celuilalt soț[43]?

Putem extrage câteva idei simple din această reglemetare:

1. Unui soţ nu-i este interzis să contracteze singur cu terţii pe perioada procedurii divorţului. Altfel spus, el poate îndeplini aceleaşi acte pe care le putea îndeplini singur şi până atunci.
2. Corelativ, nici terţilor nu le este interzis să contracteze cu unul dintre soţi pe perioada procedurii divorţului[44].
3. Terţii nu sunt ţinuţi să aibă cunoştinţă de existenţa vreunei proceduri de divorţ notariale, administrative sau judecătoreşti (nici nu ar avea ce registru public să cerceteze în acest scop).
4. Terţii pot să aibă cunoştinţă de existenţa unei proceduri de divorţ atunci când contractează cu unul dintre soţi. Acest fapt nu-i transformă în terţi de rea-credinţă[45].
5. Dacă terţul are cunoştinţă de procedura divorţului, dar nu este complice la fraudă, atunci este de bună-credinţă şi actul este valabil, fiind incidente dispoziţiile art. 345 alin. (4) C. civ., la care face trimitere art. 386 alin. (2) C. civ.
6. Dacă terţul are cunoştinţă de procedura divorţului şi este complice la fraudă, abia atunci este de rea-credinţă, actul fiind anulabil în temeiul art. 386 alin. (1) C. civ.
7. Buna-credinţă a terţului se prezumă. Fiind vorba de acte cu titlu oneros, reaua-credinţă a terţului trebuie să fie dovedită.
8. Probabil că, din motive de siguranţă, un terţ care are cunoştinţă de procedura divorţului şi este de bună-credinţă va dori totuşi să contracteze cu ambii soţi (ceea ce n-ar fi fost nevoit să facă dacă actul s-ar fi încheiat înainte de procedura divorţului) pentru a nu se vedea ulterior expus analizei actului încheiat şi unei eventuale decizii judecătoreşti de anulare întemeiate pe art. 386 alin. (1) C. civ.

8. Analiza retroactivităţii. Controversă

Atât doctrina[46], cât şi practica notarială s-au oprit, încă de la început, asupra datei încetării regimului matrimonial între soţi la data introducerii cererii de divorţ şi asupra mecanismului în care este pusă în practică retroactivitatea efectelor divorţului.

Două întrebări diferite s-au pus:

1. Regimul matrimonial a încetat între soţi din chiar ziua introducerii cererii de divorţ (sub condiţia pronunţării divorţului)? sau
2. Abia la data pronunţării divorţului efectul încetării regimului matrimonial se va naşte şi, în acelaşi timp, va retroactiva la data prescrisă de legiuitor sau convenită de părţi?

Lăsând la o parte faptul că a fost greu de explicat cum un regim matrimonial poate înceta numai între soţi, nu şi faţă de terţi, a fost şi mai greu de înţeles cum un regim matrimonial ar putea înceta, chiar şi numai între soţi, la o dată când nu se ştie dacă divorţul se va fi pronunţat sau nu. În definitiv, soţii se pot împăca sau căsătoria ar putea înceta, în această perioadă, din alte motive (de exemplu, decesul unuia dintre soţi). Deci divorţul nu se va pronunţa. Este aceasta o încetare actuală sau o încetare „condiţională” sau suspendată a regimului matrimonial – oricum, numai în raporturile dintre soţi – până la data pronunţării divorţului?

Altfel spus, „simpla” introducere a unei cereri de divorţ are un efect extinctiv (imediat, dar condiţionat) între soţi? Sau, dimpotrivă, acest efect extinctiv este o consecinţă directă (numai) a pronunţării divorţului, care îi va da naştere şi îl va trimite înapoi în timp?

Vom rezuma opiniile autorilor pe care i-am amintit în debut şi vom prezenta argumentele fiecăruia. Vom mai adăuga faptul că această controversă este inexistentă în legislaţiile cu tradiţie, care recunosc efectul retroactiv al divorţului în raporturile dintre soţi, ceea ce ne face să ne întrebăm dacă nu cumva doctrina şi practica românești au ajuns în punctul de a purta discuţii contradictorii cu privire la o chestiune simplă şi clară.

9. Rezumatul opiniilor

            Opiniile au fost două:

1. Încetarea condiţionată

Într-o primă opinie, s-a susţinut că regimul matrimonial a încetat „de drept” între soţi la data introducerii cererii de divorţ. Faptul pronunţării sau nu a divorţului va valida sau va infirma această încetare. Dar încetarea îşi produce efectele (condiţionate) din chiar ziua introducerii cererii.

Această opinie a fost susţinută succint, la început, de prof. F. Baias (anul 2012). Potrivit reputatului profesor, regimul matrimonial „încetează de drept, prin simpla înregistrare a cererii de divorţ la organul competent să o soluţioneze”. Această încetare are loc numai între soţi şi nu produce efecte faţă de terţi. Iar dacă procedura divorţului nu este finalizată, indiferent de motive, se apreciază că „regimul matrimonial nu a încetat niciodată, bunurile şi datoriile dobândite în această perioadă urmând să aibă soarta prevăzută de normele regimului respectiv, de comunitate legală sau convenţională, după caz”. Aşadar, autorul aprecia că se pot recunoaşte efecte depline ale acestei încetări, între soţi, din chiar momentul introducerii cererii de divorţ, urmând ca finalizarea procedurii să confirme sau să infirme încetarea regimului matrimonial.

Ulterior (2021), dl prof. Baias a revenit asupra acestei opinii, raliindu-se doctrinei majoritare (contrare).

În acelaşi sens se exprimă şi dl notar prof. I. Popa (în anul 2020). Autorul vorbeşte de „încetarea regimului matrimonial prin încheierea actului de lichidare[47] înainte de pronunţarea divorţului, în condiţiile art. 385 C. civ.” Apoi susţine ideea unei încetări a regimului matrimonial la data introducerii cererii de divorţ „sub condiţia rezolutorie a respingerii cererii de divorţ”, drepturile dobândite de soţi în această perioadă fiind afectate de aceeaşi condiţie rezolutorie a respingerii cererii de divorţ. Şi acest autor consideră că soluţia aleasă de legiuitor este „riscantă”. De asemenea, autorul arată că „din păcate, actualul art. 385 C. civ. nu vorbeşte şi nu sugerează nici măcar discret existenţa vreunei condiţii rezolutorii fără de care textul de lege respectiv ar deveni confuz, contradictoriu şi nefuncţional”.

1. Încetarea prin pronunţarea divorţului

Într-o a doua opinie, se pare majoritară, încetarea regimului matrimonial nu se produce actual prin simplul fapt al introducerii cererii de divorţ. Această încetare se va produce într-adevăr, retroactiv, dar numai prin pronunţarea divorţului.         

Această opinie a fost susţinută, cu o notă profund dubitativă (şi, în orice caz, critică în ceea ce priveşte soluţia aleasă de legiuitor[48]), de dna prof. E. Florian (în anul 2014). Autoarea arată că „nu faptul depunerii unei cereri de divorţ are efect extinctiv asupra regimului matrimonial, ci acela al desfacerii căsătoriei pe data, după caz, a eliberării certificatului de divorţ sau a rămânerii definitive a hotărârii instanţei. Altfel spus, regimul matrimonial încetează pe data, ca regulă, a depunerii cererii de divorţ, sub condiţia ca respectiva cerere de divorţ să fi fost admisă. Altminteri […] regimul matrimonial continuă să funcţioneze.”[49] Ulterior (în anul 2016), aceeaşi autoare arată că „această «desincronizare» nefirească între momentul final al căsătoriei şi momentul final al regimului matrimonial al acelei căsătorii poate încuraja şi chiar facilita rezolvarea amiabilă atât a chestiunii divorţului, cât şi a intereselor pecuniare născute din căsătorie, în aşa fel încât la data la care căsătoria este desfăcută, pe cât posibil, să nu existe efecte «restante» ale acelei căsătorii, care, eventual, să întreţină un contencios post divorţ între ex-soţi.”[50]

În acelaşi sens este şi teoria dnei prof. C. Nicolescu (în anul 2020). Potrivit autoarei, „efectul extinctiv asupra regimului matrimonial nu se produce ope legis de la data introducerii cererii de divorţ; atât timp cât procesul de divorţ este pendinte, regimul matrimonial subzistă […]. Aşadar, trebuie să se obţină hotărârea judecătorească definitivă/certificatul de divorţ, pentru a putea interveni efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial. Explicaţia este una simplă şi logică: soţii se pot împăca sau cererea de divorţ poate fi respinsă, caz în care nu există argumente pentru încetarea regimului matrimonial, fie şi pentru o anumită perioadă de timp, întrucât ar apărea un hiatus nedorit şi nepermis în ceea ce priveşte funcţionarea regimului matrimonial. Să observăm, de asemenea, şi topografia art. 385 C. civ., plasat în subsecţiunea §3, dedicată efectelor divorţului cu privire la raporturile patrimoniale dintre soţi.” În continuare, autoarea arată: „prin urmare, mecanismul configurat de art. 385 C. civ. (să admitem o ficţiune a legiuitorului) se poate activa numai în ipoteza în care s-a obţinut divorţul, încetarea regimului matrimonial de la data introducerii cererii de divorţ/de la data separaţiei în fapt fiind afectată de această condiţie suspensivă.”[51]

Opinia doamnei prof. C. Nicolescu este reluată împreună cu prof. F. Baias (în anul 2021)[52]. Astfel, autorii susţin că „simpla înregistrare a cererii de divorţ la organul competent să o soluţioneze nu produce ope legis efect extinctiv asupra regimului matrimonial, condiţia esenţială fiind aceea ca cererea de divorţ să fi fost admisă; atât timp cât procesul de divorţ este pendinte, regimul matrimonial subzistă (spre exemplu, este funcţională prezumţia de comunitate, dacă soţii sunt căsătoriţi sub regimul comunităţii legale). Aşadar, trebuie să se obţină hotărârea judecătorească definitivă sau, după caz, certificatul de divorţ, pentru a putea interveni efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial.”

1. Există o miză a controversei?

Aşa cum am spus, nu am regăsit în doctrina străină – acolo unde există reglementări legale asemănătoare – nicio contradicţie în această privinţă. De aceea, ni se pare că, în dreptul românesc, este o controversă inutilă pentru două motive principale:

1. Orice opinie am susţine, se observă că în niciun caz puterile soţilor asupra bunurilor comune în raporturile cu terţii nu încetează la data introducerii cererii de divorţ. Nu numai că nu încetează, dar legiuitorul s-a preocupat chiar ca aceste puteri – care nu încetează prin simpla depunere a cererii de divorţ – să nu fie exercitate în frauda celuilalt soţ. Legiuitorul nu a interzis unuia dintre soţi să încheie singur anumite acte privind bunurile comune pe perioada procedurii divorţului! Dimpotrivă. Soţul are aceleaşi puteri şi în timpul procedurii divorţului. Intruziunea legiuitorului conţine numai o atenţionare: dacă aceste acte sunt făcute în frauda celuilalt soţ, sunt anulabile. Per a contrario, dacă nu sunt făcute în frauda celuilalt soţ, sunt valabile.
2. Apoi, indiferent ce opinie am susţine, observăm încă de la început că încetarea regimului matrimonial la momente diferite, între soţi şi faţă de terţi, face parte din două universuri (realităţi) paralele, care nu se vor concilia niciodată. Pentru terţi, nu a încetat niciun regim matrimonial la data introducerii cererii de divorţ. Ba mai mult, şi când se va pronunţa divorţul, faţă de terţi încetarea regimului matrimonial nu va retroactiva la data introducerii acţiunii (ceea ce ar fi de-a dreptul şocant), ci se va produce pentru viitor, de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate. Soţii se află în universul lor, dar universul terţilor îl eclipsează. Universul soţilor este în contradicţie flagrantă cu universul terţilor.

1. Opinia noastră

În ceea ce ne priveşte apreciem că încetarea regimului matrimonial nu poate fi decât efectul pronunţării divorţului [în acord cu art. 319 alin. (1) C. civ.][53]. Ca orice alt efect al divorţului, el ar trebui să se producă, între soţi, la momentul pronunţării divorţului. Ca o favoare pentru soţi şi pentru facilitarea lichidării intereselor soţilor, legiuitorul a prescris că acest efect al divorţului va retroactiva la o dată anterioară (data cererii de divorţ sau data separaţiei de fapt)[54].

Până la pronunţarea divorţului, nu se poate vorbi de încetarea regimului matrimonial, între soţi, nici măcar condiţionată de pronunţarea divorţului. Divorţul este cel care produce efectul încetării regimului matrimonial, nu cererea de divorţ. Cauza încetării unui regim matrimonial nu poate fi găsită decât în constatarea nulităţii, anulării, desfacerii sau încetării căsătoriei [art. 319 alin. (1) C. civ.] şi nu într-o cerere de divorţ.

1. Argumentele noastre

În principiu, argumentele noastre sunt cele ale opiniei majoritare, pe care le vom dezvolta.

Cererea de divorţ este un act declanşator al unei proceduri. Efectul depunerii/introducerii oricărei cereri/acţiuni de divorţ este cel specific, declanşat de procedura contencioasă/necontencioasă corespunzătoare obiectului acestei cereri (de exemplu, depunerea unor înscrisuri, înregistrarea unui dosar, efectuarea unor verificări prealabile în ceea ce priveşte competenţa, efectuarea/depunerea unor declaraţii pe proprie răspundere, achitarea taxelor legale, acordarea termenelor procedurale). Efectul final urmărit – divorţul – se va cunoaşte numai dacă procedura va fi parcursă integral.

La depunerea/introducerea cererii de divorţ, nu se poate susţine că a încetat regimul matrimonial, nici măcar condiţional. Corect, se poate spune că se va vedea, la data pronunţării divorţului, că regimul matrimonial a încetat la data divorţului (sau chiar mai înainte). Încetarea urmează deci să se producă – dacă divorţul se pronunţă – cu efect retroactiv la data depunerii cererii. Iar legiuitorul a intervenit pentru a retroactiva acest moment. Este incorect să avansăm ideea că soţii se află „în aşteptarea încetării”. Încetarea regimului matrimonial la data introducerii cererii de divorţ nu poate fi nici una certă, dar nici una condiţională. Aceste efecte aparţin numai divorţului, nu cererii/acţiunii de divorţ. Ceea ce a făcut legiuitorul a fost să ducă în trecut (sau să permită soţilor să ducă în trecut) aceste efecte, odată ce divorţul va fi fost pronunţat. Cererea/acţiunea de divorţ marchează – simplu – începutul unei proceduri. Efectele încetării regimului matrimonial se vor produce – cu efect retroactiv la data depunerii cererii de divorţ – numai în măsura desfacerii căsătoriei prin divorţ. Nu era nevoie ca legiuitorul să o spună expres. De altfel, dispoziţiile art. 385 sunt cuprinse în secţiunea a 2-a intitulată „Efectele divorţului”.

De altfel, ni se pare că argumentul potrivit căruia cererea de divorţ nu ar putea determina, în ziua introducerii, încetarea regimului, deoarece nu s-ar şti cum ar fi soluţionată cererea, este simplist[55]. Nu despre asta este vorba. Despre a şti sau nu cum va fi soluţionată cererea. Încetarea regimului matrimonial nu poate fi decât consecinţa pronunţării divorţului.

Vom spune, în final, şi că respingem, în totalitate, ideea unei condiţii modalitate (art. 1.399 C. civ.), care ar însoţi această încetare[56]. În orice caz, o eventuală utilizare a termenului „condiţie” nu trebuie să se suprapună cu condiţia modalitate a actului juridic.

În primul rând, este vorba de o situaţie juridică – încetarea unui regim matrimonial, nu de o convenţie. Or, condiţia-modalitate este specifică obligaţiilor contractuale, nu situaţiilor juridice. Pronunţarea divorţului nu constituie nici o condiţie de validitate a încetării regimului matrimonial, deoarece condiţiile de validitate ar trebui, în bună logică, să fie întrunite la momentul când încetarea şi-a produs efectele, ceea ce nu este cazul. Apoi, chiar şi dacă am admite că ar putea fi susceptibilă de a-i fi ataşată o condiţie, observăm că nu orice eveniment viitor şi nesigur poate constitui o condiţie modalitate. Dacă apreciem că încetarea nu-şi produce efectele actual, evident, nu poate fi vorba de o condiţie rezolutorie, ci de una suspensivă[57]. Astfel, dacă divorţul se va pronunţa, încetarea se va consolida retroactiv, dacă divorţul nu se va pronunţa, încetarea va dispărea. Ca o consecinţă, între soţi, anumite efecte juridice ar fi şi ele condiţionale. În ceea ce ne priveşte, o astfel de analiză este incorectă. Un element esenţial al condiţiei este caracterul său accesoriu. Condiţia este întotdeauna accesorie obligaţiei. Este o modalitate de a fi a obligaţiei! Aceasta înseamnă că o obligaţie poate şi trebuie să existe valabil şi dacă nu i-ar fi ataşat un eveniment viitor şi nesigur. Obligaţia trebuie să fie completă şi să fie aptă să-şi producă efectele încă de la data încheierii sale. Ataşarea condiţiei este accidentală, voită de părţi. La fel de bine, ar putea lipsi. Aşadar, condiţia nu poate constitui un element determinant al raportului juridic. Or, în cazul nostru, încetarea nu se produce actual la data depunerii cererii de divorţ. Efectele sale sunt suspendate ope legis, fiind subordonate pronunţării divorţului. Iar aceasta nu poate constitui o condiţie. Caracterul accesoriu al condiţiei este îndeobşte recunoscut de întreaga doctrină şi a fost subliniat într-o celebră monografie dedicată proprietăţilor condiţionale[58]. Întreaga discuţie este despre distincţia dintre condiţia de validitate şi condiţia modalitate.

1. Miza efectului retroactiv al încetării regimului matrimonial

            Să ne întoarcem la consecinţele efectului retroactiv al încetării regimului matrimonial. Care a fost miza acestei reglementări? De ce era nevoie ca regimul matrimonial să înceteze, între soţi, mai devreme? Şi cum se împacă aceasta cu faptul că, faţă de terţi, regimul matrimonial va înceta la data publicităţii divorţului?

            Iată câteva dintre consecinţe, astfel cum au fost subliniate încă de la începutul secolului al XX-lea în doctrina franceză[59]:

1. Între soţi, consistenţa activă şi pasivă a masei bunurilor comune (şi a maselor de bunuri proprii) se opreşte nu la data divorţului, ci la data încetării regimului matrimonial (fie data cererii de divorţ, fie data separaţiei de fapt). Lichidarea regimului matrimonial se va raporta la această consistenţă[60]. Bunurile dobândite de oricare dintre soţi pe durata procedurii divorţului vor fi excluse din masa de partaj; ele sunt bunuri proprii ale fiecărui soţ (aceasta, numai în raporturile dintre ei)[61].
2. Între soţi, din punctul de vedere al contribuţiei la plata datoriilor comune, soţul care a contractat o datorie comună în perioada dintre încetarea regimului şi pronunţarea divorţului va fi singur răspunzător pentru aceasta.
3. Între soţi, de la data încetării regimului matrimonial, veniturile din muncă vor fi considerate, retroactiv, bunuri proprii;
4. Între soţi, de la data încetării regimului matrimonial, achiziţiile cu titlu oneros făcute vor fi considerate, retroactiv, bunuri proprii.      

Soţii pot încheia în procedura divorţului aceleaşi acte pe care le puteau încheia şi înainte, atât împreună, cât şi singuri. Procedura divorţului nu a adus nicio schimbare. Singura corecţie este cea dată de art. 386 alin. (1) C. civ., care nu face altceva decât să întărească ideea că nimic nu s-a schimbat în ceea ce priveşte puterile soţilor în raporturile cu terţii. Este introdus în discuţie doar contextul diferit, care impune o analiză mai subtilă a unor acte. În orice caz, faţă de terţi, nu poate fi nicio schimbare atât timp cât divorţul nu a fost pronunţat şi făcut public[62].

1.  Ce acte pot încheia soţii în perioada procedurii divorţului şi care vor fi efectele acestora?

            Nu vom aborda această problemă in extenso, ci ne vom referi doar la două categorii de acte, pe care le considerăm importante din perspectiva practicii notariale.

1. Lichidarea regimului matrimonial

Unii soţi aflaţi în procedura divorţului pot găsi un interes special în a tranşa (în avans) şi problematica lichidării regimului matrimonial[63]. Şi aceasta, indiferent că divorţul este unul prin acordul soţilor sau un divorţ judiciar. Evident că nu poate fi vorba decât de o lichidare anticipată a regimului matrimonial, căci acesta nu a încetat (şi nici căsătoria).

Întrebarea care se pune este următoarea: este permisă o astfel de lichidare anticipată în cursul procedurii divorţului sau lichidarea regimului matrimonial nu ar putea fi realizată decât după pronunţarea divorţului, atunci când se ştie cu certitudine că regimul matrimonial a încetat?

Trebuie spus că legiuitorul român din 2011 nu a avut nicio viziune asupra acestui subiect, ceea ce nu ne surprinde în totalitate, căci acesta a ignorat însuşi subiectul lichidării regimului matrimonial.

În legislaţiile din care s-a inspirat, lichidarea anticipată a regimului matrimonial era, în mod constant, anulată de instanţe dacă avea loc în cursul procedurii divorţului, căci încălca principiul imutabilităţii regimului matrimonial[64]. Chestiunea era însă una dintre cele mai importante. Din acest motiv, legiuitorul francez a intervenit pe două paliere[65]. Pe un palier, a permis („a adresat o invitaţie”) soţilor să încheie orice fel de convenţie de lichidare pe durata procesului de divorţ dacă vor dori[66]. Pe de altă parte, a obligat soţii să realizeze lichidarea regimului matrimonial, în cazul divorţului prin acord extrajudiciar, în cuprinsul convenţiei de divorţ[67], precum şi în cazul divorţului prin acord judiciar. În situaţia în care nu există bunuri care să fie partajate, convenţia va cuprinde o menţiune în sensul că nu există nimic de lichidat[68]. În cadrul convenţiei de divorţ soţii pot alege ca dată a încetării regimului matrimonial data separaţiei de fapt. Convenţia va cuprinde, obligatoriu, nu doar cifrarea drepturilor fiecărui soţ, descrierea fluxurilor de valori, datoriile unei mase de bunuri faţă de altă masă de bunuri, ci neapărat partajul bunurilor comune sau, dacă foştii soţi doresc să rămână în indiviziune, o convenţie de menţinere a indiviziunii[69].

Ce vom decide în dreptul românesc?

În primul rând, vom face trimitere la situaţia particulară pe care am expus-o în preambulul studiului şi care se derula sub imperiul Codului familiei. Un embrion al lichidării anticipate a regimului matrimonial, care părea că se impune la acea dată.

În al doilea rând, trebuie observat că posibilitatea de a încheia o convenţie de lichidare, anticipat, în procedura divorţului, nu are nicio legătură cu retroactivitatea încetării regimului matrimonial, ci cu faptul că soţii se apropie de disoluţia căsătoriei şi ar fi de dorit ca la momentul pronunţării divorţului să fi tranşat şi cea mai importantă chestiune patrimonială care îi priveşte. Această posibilitate ar fi trebuit să le fie deschisă şi dacă încetarea regimului matrimonial nu ar fi avut efect retroactiv, ci s-ar fi produs, să presupunem, la pronunţarea divorţului.

Apoi, este evident că a vorbi în dreptul românesc despre o mutabilitate controlată a regimurilor matrimoniale – cu referire indirectă la vreun vechi principiu al imutabilităţii – în scopul de a găsi un impediment în calea unei lichidări anticipate este oarecum o îndrăzneală, chiar un exces de limbaj. Este adevărat că dreptul românesc a cunoscut acest principiu[70] în perioada de aplicare a Codului civil de la 1865[71] până în 1954. Dar, perioada care a urmat (de aplicare a Codului familiei) l-a trecut în uitare în întregime. Aşa se face că ne-am pomenit în anul 2011 cu ceea ce pare a fi o rămăşită a acestuia (dar nu din dreptul nostru), respectiv condiţia care interzice soţilor să modifice sau să înlocuiască regimul matrimonial mai devreme de un an [art. 369 alin. (1) C. civ.]. Numai că, între timp, şi această condiţie a devenit desuetă şi interdicţia a fost abrogată de legiuitorul francez în 2019 (Legea nr. 2019-222 din 23 martie 2019). În esenţă, fondul problematicii care a născut principiul imutabilităţii regimurilor matrimoniale din dreptul francez ne rămâne total străin.

În opinia noastră, calea acestei lichidări anticipate este deschisă de introducerea cererii de divorţ. Din păcate, un „drept al divorţului” care să reglementeze cadrul şi validitatea acestor convenţii lipseşte. Este cert că o convenţie anticipată de lichidare nu îşi poate produce efecte decât la momentul pronunţării divorţului. Este vorba despre o convenţie ale cărei efecte sunt suspendate până la pronunţarea divorţului şi vor putea fi executate numai la acea dată.

Legiuitorul român nu a considerat necesar să le impună soţilor aflaţi în procedura divorţului pe cale administrativă sau notarială (deci a soţilor care au găsit un consens pentru a divorţa) lichidarea ca o condiţie de pronunţare a divorţului. Soţii au deci posibilitatea, nu şi obligaţia de a lichida regimul matrimonial pe perioada procedurii divorţului. O pot face oricând şi după pronunţarea divorţului, în funcţie de interese[72].

În orice caz, dacă o convenţie de lichidare anticipată nu ar fi permisă, atunci nu vedem niciun impediment pentru a se încheia totuşi o promisiune de lichidare şi partaj.

Ni se pare însă că, în dreptul românesc, unde le este permis soţilor să partajeze toate bunurile comune pe durata căsătoriei (evident, acest partaj nu are valenţele unui partaj lichidativ), deci inclusiv în perioada procedurii divorţului, problema nu se pune cu atâta acuitate ca în dreptul francez, acolo unde este exclus ca soţii să poată partaja vreun bun pe durata căsătoriei.

• Achiziţii cu titlu oneros Dincolo de piatra de încercare a găsirii unui consens pentru o lichidare anticipată, soţii căsătoriţi sub un regim comunitar caută în cursul procedurii divorţului o veritabilă libertate patrimonială nu numai în raporturile dintre ei, dar chiar şi în raporturile cu terţii, ca şi cum nu ar fi căsătoriţi. Nici comuniunea afectivă nu mai există, nici interesele nu mai coincid. Soţii se despart, îşi duc viaţa separat şi adesea se relochează în temeiul vreunui contract de închiriere. Sunt şi situaţii în care aceştia doresc să facă achiziţii de bunuri, fără ca acestea să cadă în comunitate. Este posibil aceasta?

            Răspunsul nu este simplu. El trebuie nuanţat. Reamintim că, inclusiv pe perioada procedurii divorţului, regimul matrimonial dintre soţi nu a încetat încă nici în raporturile dintre ei. O eventuală încetare retroactivă se va determina abia la momentul pronunţării divorţului. Abia atunci vor intra în vigoare dispoziţiile art. 385 C. civ. Apoi, şi ce este cel mai important, faţă de terţi, soţii sunt căsătoriţi sub acelaşi regim matrimonial.

Practica notarială franceză arată faptul că atât notarul instrumentator al actului de achiziţie, cât şi soţul care doreşte să achiziţioneze un bun cu titlu oneros pe perioada procedurii divorţului trebuie să fie prudenţi. Fără îndoială că soţul achizitor speră că, după ce se va pronunţa divorţul, graţie efectului retroactiv al încetării regimului matrimonial între soţi, bunul achiziţionat va fi propriu. Evident, nu poate şti şi nici nu se pune problema să ştie aceasta la momentul achiziţiei. Dacă unul dintre soţi decedează în cursul procedurii de divorţ, căsătoria şi regimul matrimonial vor înceta la data decesului şi nu vor retroactiva, ceea ce face ca bunul să fie comun inclusiv în raporturile dintre soţi.

O observaţie care ni se pare importantă se referă la natura juridică a sumelor de bani folosite pentru achiziţie. Fără îndoială că, la momentul achiziţiei, căsătoria este în fiinţă atât între soţi – cu toate efectele ei –, cât şi faţă de terţi. Iar, pe durata căsătoriei, principiul este acela că oricare dintre soţi poate folosi fonduri băneşti comune pentru achiziţia unui bun comun. Cu toate acestea, soţul achizitor, care speră într-o convertire a naturii juridice a bunului (din bun comun în bun propriu) după pronunţarea divorţului (graţie efectului retroactiv), nu ar putea, nici chiar în raporturile cu soţul său, să dobândească un bun propriu folosind fonduri comune[73]. Aceasta înseamnă că el ar trebui să utilizeze fonduri proprii pentru achiziţie. Dacă utilizează fonduri proprii dobândite prin moştenire, donaţie sau chiar prin partajul unor sume de bani comune în timpul căsătoriei, atunci nu este nicio problemă. Bunul achiziţionat cu aceste sume de bani va fi bun propriu, în temeiul art. 340 lit. g) C. civ., dispoziţiile art. 385 C. civ. fiind inutile. Apoi, o altă soluţie ar fi ca soţul achizitor să contracteze un credit (probabil nu un credit ipotecar, ci un credit de nevoi personale), care să constituie o datorie proprie (ceea ce este realizabil, căci în dreptul românesc, datoriile proprii constituie regula), în măsura în care creditorul, având cunoştinţă de procedura divorţului, nu manifestă reticenţă referitor la viitoarea capacitate a soţului debitor de a rambursa creditul, după pronunţarea divorţului, din cauza unor eventuale obligaţii în sarcina soţului debitor faţă de celălalt soţ sau faţă de copii minori din căsătorie. Nu în ultimul rând, soţul achizitor ar putea să folosească veniturile sale din muncă în speranţa că regimul juridic al acestora se va converti în sume de bani proprii la momentul pronunţării divorţului. Aşadar, nu credem că art. 385 alin. (1) C. civ. a fost instituit pentru a permite unui soţ să dobândească, chiar şi numai în raporturile cu celălalt soţ, un bun propriu folosind fonduri comune! Pentru că, la momentul pronunţării divorţului, se va observa că, raportat la data achiziţiei, regimul matrimonial încetase între soţi. Deci, între soţi puterile lor asupra bunurilor comune nu mai sunt, de la acea dată, puterile specifice regimului matrimonial. Evident că soţul neachizitor va trebui indemnizat (despăgubit), la momentul lichidării, corespunzător sumei de bani folosite de către soţul achizitor. Dar avem rezerve că soţul achizitor ar putea, la momentul lichidării, să invoce (pur şi simplu) caracterul de bun propriu în raporturile cu soţul său, vărsându-i o sumă oarecare de bani, căci aceasta constituie o atingere adusă însuşi dreptului de proprietate.

Recent, în doctrina românească a fost avansată şi ideea unei aşa-zise achiziţii condiţionale[74]. Aceasta este greşită. În raporturile dintre vânzător şi soţul achizitor nu există nicio obligaţie condiţională[75]. Dimpotrivă. Vânzarea nu este afectată de nicio modalitate. Apartenenţa unui bun la o masă patrimonială sau alta a cumpărătorului nu numai că nu constituie o condiţie modalitate a actului juridic de vânzare, dar este şi o idee greşită. Este foarte clar că atât pentru vânzător, cât chiar şi pentru cumpărător, bunul transmis îşi va găsi loc, chiar de la data achiziţiei, în masa bunurilor comune. Faţă de terţi, obligaţia de plată a preţului este o obligaţie comună, căci pentru aceştia nu există şi nici nu va exista vreodată nicio retroactivitate în cazul pronunţării divorţului. Bunul va putea (eventual) fi propriu numai în raporturile dintre soţi, la momentul pronunţării divorţului, prin jocul efectului retroactiv al încetării regimului matrimonial. Aşadar, ca să ne exprimăm plastic, retroactivitatea nu o ia înaintea divorţului, este nevoie de răbdare!

Nu în ultimul rând, să reamintim efectele celor două universuri paralele, care nu se vor întâlni niciodată. Poate în raporturile dintre soţi, bunul va fi reconsiderat propriu, dar faţă de terţi totdeauna bunul va fi comun. Între soţi, bunul nu va face obiectul niciunui partaj. Dar faţă de terţi, natura juridică a bunului nu se va putea schimba niciodată. Din acest motiv, la o eventuală înstrăinare a acestui bun, soţul achizitor va trebui să obţină acordul celuilalt soţ dacă nu face dovada că a utilizat fonduri proprii pentru achiziţie. El nu poate invoca în faţa unui terţ natura juridică a unui bun şi puteri exclusive asupra acestuia, care nu sunt opozabile terţilor. Aşa se şi explică faptul că un creditor comun are dreptul să urmărească bunul achiziţionat de un soţ în cursul procedurii divorţului pentru plata unei datorii comune, fără ca soţul achizitor să-i poată opune natura juridică de bun propriu [căci dispoziţiile art. 385 alin. (1) C. civ. produceau efecte numai între soţi]. Din acest motiv, la o înstrăinare ulterioară a bunului de către soţul achizitor, după pronunţarea divorţului, notarul ar trebui să observe cum au reglat soţii, în raporturile dintre ei, chestiunea respectivei achiziţii în convenţia de lichidare.

În final, câteva precizări din perspectiva practicii notariale. În actul de achiziţie, menţiunea obişnuită privind natura juridică a bunului dobândit va fi cea de bun comun, astfel cum rezultă din situaţia patrimonială şi matrimonială a soţilor de la data achiziţiei. În niciun caz nu se va face referire la art. 385 C. civ. Dispoziţiile art. 385 C. civ. nu sunt aplicabile imediat, la momentul achiziţiei. Ele instituie o retroactivitate a unui efect care se va devoala numai prin pronunţarea divorţului. O „forţare” a soţului achizitor în sensul efectuării unei astfel de menţiuni (declaraţii) în actul de achiziţie, credem că trebuie cenzurată de notarul public. Apoi, în ceea ce priveşte publicitatea imobiliară, aceasta priveşte în exclusivitate pe terţi. Or, faţă de terţi natura juridică a bunului nu are nimic îndoielnic şi nici condiţional: acesta este o achiziţie comună. Aşadar, în cartea funciară se va preciza natura juridică de bun comun. Nici chiar după pronunţarea divorţului, când se vor face aplicabile, între soţi, dispoziţiile art. 385 C. civ., nu se va modifica nimic în ceea ce priveşte natura juridică a bunului faţă de terţi. Bunul va rămâne în aceeaşi masă comună faţă de terţi. Pentru aceştia nu funcţionează nicio retroactivitate a încetării regimului matrimonial şi aceasta nu-i poate afecta în niciun fel. Aşadar, nu se pune problema vreunei modificări a conţinutului cărţii funciare în acest sens, căci el ar contraveni drepturilor terţilor.

1. Concluzii

Efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial numai în raporturile dintre soţi are, în mod cert, importanţa sa specială, care îl justifică. Deocamdată însă practica românească a divorţurilor este în curs de a o descoperi. În ceea ce priveşte practica notarială, în niciun caz acest efect nu se recomandă cu îndrăzneala dorită de unii dintre soţi în raporturile cu terţii. Cum ar putea soţii să invoce în raporturile cu terţii un principiu care îi privește numai pe ei? Şi chiar şi în raporturile dintre soţi, după pronunţarea divorţului, principiul trebuie aplicat cu respectarea intenţiei legiuitorului.

BIBLIOGRAFIE

1. Alexandresco, D., 1916, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, tom VIII, partea I, ediţia a 2-a, Bucureşti.
2. Baias, Fl.A., Chelaru, E., Constantinovici, R., Macovei, I. (coord.), 2012, Noul Cod civil. Comentariu pe articole, ediţia 1, Bucureşti, C.H. Beck.
3. Baias, Fl.A., Chelaru, E., Constantinovici, R., Macovei, I. (coord.), 2021, Codul civil. Comentariu pe articole, ediţia a 3-a, C.H. Beck, Bucureşti.
4. Florian, E., 2014, „Consideraţii asupra datei încetării regimului matrimonial – în raporturile dintre soţi – prin efectul desfacerii căsătoriei”, în RRDP, nr. 1.
5. Florian, E., 2006, Dreptul familiei, Bucureşti, C.H. Beck.
6. Florian, E., 2016, Dreptul familiei. Căsătoria. Regimuri matrimoniale. Filiaţia, ediţia a 5-a, C.H. Beck, Bucureşti.
7. Nicolescu, C., 2020, Dreptul familiei, Solomon.
8. Avram, M., 2016, Drept civil. Familia, ediția a 2-a, Hamangiu.
9. Popa, I., 2020, „Încetarea regimului matrimonial potrivit Codului civil”, în BNP, nr. 4.
10. Ionaşcu, T. (coord.), 1964, Căsătoria în dreptul R.P.R., Bucureşti, Editura Academiei Republicii Populare Romîne.
11. Filipescu, I.P., Filipescu, A.I., 2001, Tratat de dreptul familiei, Bucureşti, ALLBECK.
12. Popescu, T.R., 1965, Dreptul familiei, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică.
13. Angelescu, N.H., Rolul activ al notarului cu privire la redactarea şi autentificarea unor înscrisuri juridice în lumina Codului familiei, J.N. 1957.1.53.
14. Giosanu, Gh., 1958, „Consideraţii privind interpretarea art. 36 din Codul familiei”, în L.P. nr. 10.
15. Baudry-Lacantinerie, G., 1902, Précis de droit civil contentant dans une première partie l’exposé des principes et dans une deuxième les questions de détail et les controverses, ediția a 8-a, tomul I, Paris.
16. Josserand, L., 1930, Cours de droit civil positif français, Librairie du Recueil Sirey, tomul al III-lea.
17. Mazeaud, H. și L., 1977, Leçons de droit civil, tomul al IV-lea, vol. I (Régimes matrimoniaux), ediţia a 4-a, Montchrestien.
18. Mazeaud, H. și L., Mazeaud, J., 1967, Leçons de droit civil, tomul I, vol. III (Personnes), ediţia a 4-a, Montchrestien.
19. Colin, A., Capitant, H., 1923, Cours élémentaire de droit civil français, ediţia a 4-a, tomul I, Paris, Dalloz.
20. Terré, Fr., Simler, Ph., 2019, Régimes matrimoniaux et statut patrimonial des couples non mariés, Dalloz.
21. De Page, Ph., De Stefani, Isabelle,2019, Traité de droit civil belge, tomul al IX-lea, vol. 1 (Les régimes matrimoniaux/Théorie générale du contrat du mariage et régime légal), Bruxelles, Bruylant.
22. Claux, P.-J., Boiché, Al., Gantelet, St., Jault, Al., David, St., Defix, M., Tougne, S., Travade-Lannoy, St., 2021, Droit et pratique du divorce 2022-2023, ediția a V-a, Dalloz.
23. Bouteille, M., 2008, Les propriétés conditionnelles, PUd’Aix-Marseille.
24. Grimaldi, M. (coord.), 2014, Droit patrimonial de la famille, Dalloz.
25.  Le Guidec, R., 2012, „Observations sur le report de la dissolution du régime matrimonial”, în Mélanges en l’honneur du professeur Gérard Champenois, Defrénois.

---

[1] Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole, ediţia 1, C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 416 – 418.

[2] Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Codul civil. Comentariu pe articole, ediţia a 3-a, C.H. Beck, Bucureşti, 2021, p. 513 – 516.

[3] E. Florian, „Consideraţii asupra datei încetării regimului matrimonial – în raporturile dintre soţi – prin efectul desfacerii căsătoriei”, în RRDP, nr. 1/2014, p. 60 şi urm. A se vedea, pentru o analiză sumară, şi C. Nicolescu, Dreptul familiei, Solomon, 2020, p. 148 – 149. O parte a doctrinei nu consacră nicio analiză specială acestei probleme, M. Avram, Drept civil. Familia, ediția a 2-a, Hamangiu, 2016, p. 141 – 142.

[4] Pentru o analiză din perspectiva practicii notariale, I. Popa, „Încetarea regimului matrimonial potrivit Codului civil”, în BNP, nr. 4/2020, p. 20 şi urm.

[5] Când procedura judecătorească a divorţului a dominat până în anul 2010, atunci când divorţul prin acordul părţilor s-a făcut cunoscut  (începând cu data de 25.12.2010 au devenit aplicabile dispoziţiile art. II din Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor referitoare la divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau procedură notarială).

[6] Sub imperiul Codului familiei, împărţeala bunurilor comune în timpul căsătoriei nu putea avea loc decât excepţional şi numai pe cale judecătorească (art. 36 teza a doua C. fam.).

[7] Împărţeala bunurilor comune nu reprezenta altceva decât lichidarea regimului matrimonial, noţiune utilizată azi de noul Cod civil. Era momentul în care soţii stabileau masa de partaj, aceasta se evalua, se stabilea contribuţia fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune, se excludeau bunurile proprii, se regularizau datoriile dintre masele de bunuri proprii şi masa bunurilor comune.

[8] T. Ionaşcu (coord.), Căsătoria în dreptul R.P.R., Editura Academiei Republicii Populare Romîne, Bucureşti, 1964, p. 363, nota 520. Un partaj voluntar realizat între soţi, în timpul căsătoriei, chiar şi în vederea divorţului, era nul absolut, sub imperiul Codului familiei, iar instanţa nu ar fi putut lua act de el, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ALLBECK, Bucureşti, 2001, p. 225.

[9] T. Ionaşcu (coord.), op. cit., p. 364.

[10] Ibidem. Introducerea cererii de împărţeală odată cu cererea de divorţ era facultativă. Ea se putea introduce şi ulterior divorţului.

[11] I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 226.

[12] Ibidem.

[13] T.R. Popescu, Dreptul familiei, vol. I, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1965, p. 283 – 284; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 226.

[14] N.H. Angelescu, Rolul activ al notarului cu privire la redactarea şi autentificarea unor înscrisuri juridice în lumina Codului familiei, J.N. 1957.1.53, apud T.R. Popescu, op. cit., vol. I, p. 284.

[15] Gh. Giosanu, „Consideraţii privind interpretarea art. 36 din Codul familiei”, în L.P. nr. 10/1958, p. 37.

[16] T.R. Popescu, op. cit., vol. I, p. 283.

[17] E. Florian, Dreptul familiei, C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 207.

[18] I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 226.

[19] De exemplu, Casaţia franceză admisese, cu mult înainte de a fi reglementată pe cale legislativă (1975), posibilitatea soţilor de a conveni – cu efecte numai între ei – o altă dată a încetării regimului matrimonial, respectiv data separaţiei în fapt.

[20] G. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil contentant dans une première partie l’exposé des principes et dans une deuxième les questions de détail et les controverses, Paris, 1902, ediția a 8-a, tomul I, p. 456 – 457 (la acea dată, legiuitorul francez nu precizase expres în art. 252 alin. 5 că efectul retroactiv privea doar bunurile, dar doctrina era de acord că efectul retroactiv nu putea privi şi alte efecte ale divorţului); L. Josserand, Cours de droit civil positif français, Librairie du Recueil Sirey, 1930, tomul al III-lea, p. 134. La începutul secolului al XX-lea, legislaţia franceză cunoştea mai multe moduri de încetare a căsătoriei, având efecte diferite între soţi şi faţă de terţi: 1) Moduri de disoluţie a căsătoriei fără efect retroactiv (deces, absenţă, anularea căsătoriei); 2) Mod de disoluţie a căsătoriei care operează cu efect retroactiv atât faţă de soţi, cât şi faţă de terţi (separaţia de bunuri principală); 3) Moduri de disoluţie a căsătoriei care nu retroactivează decât în raporturile patrimoniale dintre soţi (separaţia de bunuri accesorie şi divorţul), L. Josserand, op. cit., tomul al III-lea, p. 113 – 136.

Art. 252 alin. 5 C. civ. fr. în forma modificată prin Legea din 26 iunie 1919 – „Le jugement ou l’arrêt devenu définitif remontera, quant à ses effets entre époux en ce qui touche les biens, au jour de la demande”.

[21] Article 262-1 C. civ. fr. – „La convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens :

– lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement ;

– lorsqu’il est prononcé par consentement mutuel dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, à la date de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n’en dispose autrement ;

– lorsqu’il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de la demande en divorce.

A la demande de l’un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce. La jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu’à la demande en divorce, sauf décision contraire du juge.”

Article 262 C. civ. fr. – „La convention ou le jugement de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, à partir du jour où les formalités de mention en marge prescrites par les règles de l’état civil ont été accomplies.”

[22] H. și L. Mazeaud, Leçons de droit civil, tomul al IV-lea, vol. I (Régimes matrimoniaux), ediţia a 4-a, Montchrestien, 1977, p. 380. De altfel, jurisprudenţa admisese deja că soţii aveau acest drept, numai în raporturile dintre ei, odată ce divorţul era pronunţat, căci dispoziţia privind încetarea regimului matrimonial la data introducerii cererii de divorţ nu era de ordine publică.

[23] A. Colin, H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, tomul I, Paris, Dalloz, ediţia a 4-a, 1923, p. 237.

[24] Ibidem; L. Josserand, op. cit., tomul I, p. 472.

[25] L. Josserand, op. cit., tomul I, p. 472.

[26] A. Colin, H. Capitant, op. cit., p. 238; L. Josserand, op. cit., tomul I, p. 473.

[27] Incapacitatea femeii căsătorite a dăinuit în dreptul francez până în 1965, H. și L. Mazeaud, J. Mazeaud, Leçons de droit civil, tomul I, vol. III (Personnes), ediţia a 4-a, Montchrestien, 1967, p. 793.

[28] Fraude ar fi fost posibile şi din partea soţiei, dacă aceasta avea bunuri rezervate, pe care le-ar fi ascuns, H. et L. Mazeaud, Leçons de droit civil, tomul al IV-lea, vol. I (Régimes matrimoniaux), ed. cit., p. 379 – 380.

[29] Article 230 C. civ. fr. – „Dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce.”

[30] Article 265-2 C. civ. fr. – „Les époux peuvent, pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial.

Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié.”

Article 1451 C. civ. fr. – „Les conventions passées en application de l’article 265-2 sont suspendues, quant à leurs effets, jusqu’au prononcé du divorce ; elles ne peuvent être exécutées, même dans les rapports entre époux, que lorsque le jugement a pris force de chose jugée.

L’un des époux peut demander que le jugement de divorce modifie la convention si les conséquences du divorce fixées par ce jugement remettent en cause les bases de la liquidation et du partage.”

Article 229-3 C. civ. fr. – „Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.

La convention comporte expressément, à peine de nullité :

1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;

3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.”

[31] Fr. Terré, Ph. Simler, Régimes matrimoniaux et statut patrimonial des couples non mariés, Dalloz, 2019, p. 472 – 474.

[32] Art.1278 C. jud. belg. – „(1) Le jugement ou l’arrêt prononçant le divorce produit ses effets vis-à-vis des époux à partir du jour où la décision a acquis force de chose jugée et produit ses effets vis-à-vis de tiers à partir de la mention à l’acte de mariage ou de l’établissement de l’acte de divorce.

(2) Pour les époux, en ce qui concerne leurs biens, il y a un effet rétroactif jusqu’au jour où l’action a été intentée et lorsqu’il y a plus d’une action, jusqu’au jour où la première action a été intentée, qu’elle ait abouti ou non.”

Art. 1304 C. jud. belg. – „(1) Le jugement ou l’arrêt qui prononce le divorce ne produit d’effets à l’égard des tiers qu’à compter du jour de la mention à l’acte de mariage ou de l’établissement de l’acte de divorce. En cas de décès d’un des époux, avant la mention à l’acte de mariage ou de l’établissement de l’acte de divorce mais après que la décision le prononçant a acquis force de chose jugée, les époux sont considérés comme divorcés, à l’égard des tiers, sous la condition suspensive de la mention à l’acte de mariage ou de l’établissement de l’acte de divorce.

(2) Toutefois, à l’égard des biens des époux, la décision prend effet à partir du dépôt de la requête.

(3) En ce qui concerne les effets personnels du divorce entre époux, ils se produisent au jour où la décision acquiert force de chose jugée.”

[33] Art. 1283 C. jud. belg. – „(1) Toute obligation contractée par un des époux à charge du patrimoine commun postérieurement à la date de la demande en divorce, sera déclarée nulle s’il est prouvé qu’elle a été contractée en fraude des droits du conjoint (sans préjudice des droits des tiers de bonne foi).

(2) (La preuve de sa bonne foi incombe au tiers contractant.)”

[34] Ph. De Page, Isabelle De Stefani, Traité de droit civil belge, tomul al IX-lea, vol. 1 (Les régimes matrimoniaux/Théorie générale du contrat du mariage et régime légal), Bruylant, Bruxelles, 2019, p. 484 – 489.

[35] Art. 465 – „(al. 1) Le régime de la société d’acquêts se dissout:

1° Par le décès de l’un des époux;

2° Par le changement conventionnel de régime pendant le mariage;

3° Par le jugement qui prononce le divorce, la séparation de corps ou la séparation de biens;

4° Par l’absence de l’un des époux dans les cas prévus par la loi;

5° Par la nullité du mariage si celui-ci produit néanmoins des effets.

(al. 2) Les effets de la dissolution se produisent immédiatement, sauf dans les cas des 3° et 5°, où ils remontent, entre les époux, au jour de la demande.”

Art. 466 – „Dans tous les cas de dissolution du régime, le tribunal peut, à la demande de l’un ou l’autre des époux ou de leurs ayants cause, décider que, dans les rapports mutuels des conjoints, les effets de la dissolution remonteront à la date où ils ont cessé de faire vie commune.”

[36] Această regulă nu este foarte vizibilă în legislaţia românească, deoarece, dintr-o eroare (credem), legiuitorul nu numai că o aşază în planul secund (al. 2 art. 385), dar întrebuinţează fără sens şi formula „cu toate acestea”, lăsând să se înţeleagă că regula ar constitui-o încetarea la data cererii de divorţ. În realitate, când permiţi soţilor să stabilească, fără limitări, convenţional data încetării regimului matrimonial, aceasta echivalează cu o libertate absolută, deci cu o regulă principală. Ceea ce face legiuitorul, intervenind, este numai să suplinească lipsa unei astfel de convenţii (al. 1), şi nu invers.

[37] P-J Claux, Al. Boiché, St. Gantelet, Al. Jault, St. David, M. Defix, S. Tougne, St. Travade-Lannoy, Droit et pratique du divorce 2022-2023, ediția a V-a, Dalloz, 2021, p. 824 – 827.

[38] O dispoziţie asemănătoare există în art. 1442 alin. 2 C. civ. fr. – „Les époux peuvent, l’un ou l’autre, demander, s’il y a lieu, que, dans leurs rapports mutuels, l’effet de la dissolution soit reporté à la date où ils ont cessé de cohabiter et de collaborer.”

[39] Reglementarea este merituoasă şi are consecinţe deosebit de importante în cazul soţilor care trăiesc separaţi perioade îndelungate de timp înainte de a divorţa. În lipsa acestui text, soţul care nu a contribuit la dobândirea unui bun comun de către celălalt soţ ar fi avut, teoretic, dreptul de a pretinde o cotă-parte din acest bun, cu ocazia partajului. Această posibilitate a fost deschisă soţilor, în dreptul francez, abia prin legea din 13 iulie 1965 (art. 1442 alin. 2 C. civ. fr.), fiind rafinată ulterior prin legile din 23 decembrie 1985 şi din 26 mai 2004.

[40] P-J Claux, Al. Boiché, St. Gantelet, Al. Jault, St. David, M. Defix, S. Tougne, St. Travade-Lannoy, op. cit., p. 826.

[41] Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 460, 464; P-J Claux, Al. Boiché, St. Gantelet, Al. Jault, St. David, M. Defix, S. Tougne, St. Travade-Lannoy, op. cit., p. 830.

[42] F. Baias, op. cit., p. 420 – 421.

[43] O dispoziţie asemănătoare este prevăzută de art. 262-2 C. civ. fr. – „Toute obligation contractée par l’un des époux à la charge de la communauté, toute aliénation de biens communs faite par l’un d’eux dans la limite de ses pouvoirs, postérieurement à la demande en divorce, sera déclarée nulle, s’il est prouvé qu’il y a eu fraude aux droits de l’autre conjoint.” Pentru analiza noţiunii de fraudă, a se vedea E. Florian, Dreptul familiei. Căsătoria. Regimuri matrimoniale. Filiaţia, C.H. Beck, ediţia a 5-a, 2016, p. 245 – 246.

[44] În acest sens, Fl. Baias, C. Nicolescu, op. cit., p. 516 (comentariu la art. 386 C. civ., paragraful 1), E. Florian, op. cit., p. 244 – 245.

[45] În acest sens, E. Florian, Dreptul familiei. Căsătoria. Regimuri matrimoniale. Filiaţia, ed. cit., p. 246. Contra, Fl. Baias, C. Nicolescu, op. cit., p. 517 (comentariu la art. 386 C. civ., paragraful 5), P-J Claux, Al. Boiché, St. Gantelet, Al. Jault, St. David, M. Defix, S. Tougne, St. Travade-Lannoy, op. cit., p. 824.

[46] Un autor important în domeniul dreptului familiei nu a luat parte la această controversă şi nici nu a detaliat în niciun fel problematica, M. Avram, op. cit. (2016), p. 141.

[47] Afirmaţia este greşită. Regimul matrimonial nu încetează prin convenţia de lichidare. Regimul matrimonial încetează în cazurile prevăzute de art. 319 alin. (1) C. civ. Încetarea regimului matrimonial trebuie să preceadă lichidării, căreia îi deschide drumul. O altă afirmaţie greşită a autorului este că regimul matrimonial poate supravieţui divorţului până la data actului de lichidare, I. Popa, op. cit., p. 22. În realitate, regimul matrimonial a încetat, iar ceea ce supravieţuiește este comunitatea de bunuri, adică masa patrimonială. De altfel, punctele de vedere al autorului sunt singulare în doctrină.

[48] Spaţiul juridic românesc a fost obişnuit din 1954 cu un regim matrimonial comunitar legal construit pe o configuraţie deosebit de simplistă. În realitate, regimul matrimonial al comunităţii legale este suficient de complicat (cu precădere în etapa lichidării), ceea ce de altfel a observat încă de la 1865 legiuitorul român atunci când a decis să nu preia din Codul Napoleon şi regimul comunităţii, considerând că era mult prea complicat. Dacă ar fi făcut-o, probabil că, la un moment dat, schimbările din ţara prietenă ar fi determinat modificări asemănătoare şi în legislaţia noastră. Abia în anul 1954 a fost adoptat în România un regim matrimonial legal, pe filieră rusă, fiind însă conceput într-o manieră foarte simplistă. Legiuitorul comunist din 1954 era departe de soluţii rafinate.

[49] E. Florian, „Consideraţii asupra datei încetării regimului matrimonial – în raporturile dintre soţi – prin efectul desfacerii căsătoriei”, art. cit., p. 62.

[50] E. Florian, Dreptul familiei. Căsătoria. Regimuri matrimoniale. Filiaţia, ed. cit., p. 328 – 329.

[51] C. Nicolescu, op. cit., p. 148 – 149.

[52] Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Codul civil. Comentariu pe articole, ediţia a 3-a, C.H. Beck, Bucureşti, 2021, p. 513 – 516.

[53] În acest sens este întreaga doctrină franceză, acolo unde nu există nicio controversă în ultimul secol şi jumătate cu privire la această chestiune.

[54] Acelaşi mecanism retroactiv – pus în practică din considerente care ţin de filosofia proprietăţii – îl regăsim în cazul dreptului de opţiune succesorală. Acesta ia naştere la deschiderea succesiunii, iar din momentul acceptării succesiunii, calitatea de moştenitor retroactivează la data deschiderii succesiunii.

[55] În acest sens, se afirmă, în mod curent, că nimeni nu poate şti cu siguranţă, în avans, dacă o căsătorie se va desface prin divorţ. Ea poate înceta prin decesul unuia dintre soţi ori prin împăcarea acestora sau retragerea cererii. Dacă unele dintre aceste evenimente se produc, căsătoria fie va rămâne în fiinţă, fie va înceta prin alt mod şi atunci art. 385 alin. (1) C. civ. va fi inaplicabil.

[56] Această idee a fost avansată recent de I. Popa, op. cit., dar şi de C. Nicolescu, op. cit., p. 149, într-o formulare care nu a fost dezvoltată pentru a putea vedea intenţiile depline ale autoarei.

[57] În doctrină, se aminteşte, izolat şi fără explicaţii suplimentare, că ar fi vorba despre o condiţie suspensivă, C. Nicolescu, op. cit., p. 149.

[58] « Cependant, la condition de l’article 1168 n’est pas seulement un évènement incertain. Ainsi que le faisait remarquer Demogue “tout évènement futur et incertain n’est pas susceptible de jouer le rôle de condition”. Presentée dans le Code civil dans le chapitre IV du titre III du livre III intitulé “des divers espèces d’obligations”, l’obligation conditionnelle se définit comme une “une manière d’être”, une modalité de l’obligation. Pour prétendre à la qualification de condition, un évènement doit donc présenter les characteristiques d’une modalité. Elle ajoute à une obligation déjà viable, un élément extérieur qui en modifie sa façon d’être (s.n.) », M. Bouteille, Les propriétés conditionnelles, PUd’Aix-Marseille, 2008, p. 35.

[59] Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 465 – 466. R. Le Guidec, „Observations sur le report de la dissolution du régime matrimonial”, în Mélanges en l’honneur du professeur Gérard Champenois, Defrénois, 2012, p. 519 – 522. Este drept că regimul matrimonial legal din dreptul francez, mult mai fin şi complex conturat, face ca miza acestei retroactivităţi între soţi să fie mult mai mare.

[60] L. Josserand, op. cit., tomul I, p. 472.

[61] L. Joserrand, op. cit., tomul al III-lea, p. 134.

[62] Ibidem, M. Grimaldi (coord.), Droit patrimonial de la famille, Dalloz, 2014, p. 257, nr. 143.24; Ph. de Page, I. De Stefani, op. cit., tomul al IX-lea, vol. 1, p. 484 – 485.

[63] Am tratat pe larg problematica lichidării regimului matrimonial în „Lichidarea regimului matrimonial. (Vechi) întrebări & (Noi) răspunsuri (I)”, în BNP, nr. 3/2021 şi în „Lichidarea regimului matrimonial. (Vechi) întrebări & (Noi) răspunsuri (II)”, în BNP, nr. 4/2021.

[64] Faptul că şi în dreptul francez încetarea regimului matrimonial retroactiva nu modifica cu nimic datele problemei. Convenţiile de lichidare anticipată erau anulate, deoarece contraveneau principiului imutabilităţii. Pentru evoluţia principiului imutabilităţii în dreptul francez, Fr. Terré, Ph. Simler, op. cit., p. 155 – 162. Azi, în dreptul francez nu se mai vorbeşte despre principiul imutabilităţii (sau despre o imutabilitate atenuată), ci despre o mutabilitate condiţionată. Apoi, despre un partaj lichidativ în cursul procedurii divorţului nici nu putea fi vorba în dreptul francez.

[65] Prima intervenţie a fost prin legea din 11 iulie 1975.

[66] Art. 265-2 al. 1 C. civ. fr. – „Les époux peuvent, pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial.”

Art. 1451 C. civ. fr. – „Les conventions passées en application de l’article 265-2 sont suspendues, quant à leurs effets, jusqu’au prononcé du divorce ; elles ne peuvent être exécutées, même dans les rapports entre époux, que lorsque le jugement a pris force de chose jugée.”

[67] Spre deosebire de dreptul românesc, în dreptul francez, divorţul prin acord extrajudiciar este un contract. El trebuie să respecte condiţiile de fond generale şi condiţiile de formă speciale ale acestui contract. Pentru detalii, P-J Claux, Al. Boiché, St. Gantelet, Al. Jault, St. David, M. Defix, S. Tougne, St. Travade-Lannoy, op. cit., p. 246 – 300.

Art. 229-1 C. civ. fr. – „(al. 1) Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.

(al. 2) Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4.

(al. 3) Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.”

Art. 229-3 C. civ. fr. – „(al. 2) La convention comporte expressément, à peine de nullité :

[…]

5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;”

[68] P-J Claux, Al. Boiché, St. Gantelet, Al. Jault, St. David, M. Defix, S. Tougne, St. Travade-Lannoy, op. cit., p. 270. Doctrina avertizează în mod constant practicienii dreptului (avocaţi, în special) să redacteze cu scrupulozitate şi să nu trateze cu superficialitate acest subiect şi să nu ia act cu uşurinţă de declaraţiile soţilor în sensul că nu există bunuri de lichidat (referindu-se cu precădere la sumele de bani care au putut fi deja împărţite de soţi sau alte bunuri mobile), pentru a evita un contencios ulterior.

[69] Ibidem, p. 912.

[70] Principiul imutabilităţii regimurilor matrimoniale a constituit în dreptul francez, aproape două secole, una dintre componentele majore de ordine publică în dreptul patrimonial al familiei, alături de rezerva succesorală şi de pactele asupra succesiunii nedeschise. Azi, timpul său se apropie de sfârşit! Pentru detalii, a se vedea E. Rousseau, Mutabilité et cohérence du régime matrimonial, LGDJ, 2014.

[71] Principiul imutabilităţii era admis fără rezerve, deşi legiuitorul de la 1865 nu tradusese şi art. 1395 Cod Napoleon („Elles ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage”). Doctrina îl considera justificat, deşi, anterior, Legiuirea Caragea şi Codul Calimach permiteau modificarea convenţiilor matrimoniale după încheierea căsătoriei, D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, tom VIII, partea I, ediţia a 2-a, Bucureşti, 1916, p. 116 – 121.

[72] Ideea potrivit căreia, după încetare, regimul matrimonial trebuie, obligatoriu, lichidat, este fundamental greşită. În acest sens, I. Popa, op. cit., p. 23. Ea se sprijină pe o interpretare greşită a art. 320 C. civ. şi art. 355 C. civ.

[73] Aceasta ar constitui un paradox. Dacă, pe durata căsătoriei şi a regimului matrimonial, era permis soţilor – evident şi în considerarea legăturilor de afecţiune existente sau, măcar, prezumate – să folosească fonduri băneşti comune în interes propriu (dar, nu pentru achiziţia de bunuri proprii decât în cazul excepţional prevăzut de art.340 lit.b şi c C.civ.), acum, tocmai această situaţie a vrut să fie evitată de către legiuitor. Or, ar fi inexplicabil ca un soţ să abuzeze de fondurile comune pentru a dobândi un bun propriu în această perioadă intermediară – chiar şi numai în raporturile dintre soţi (ceea ce nu este chiar puţin lucru), când tocmai lipsa legăturilor de afecţiune a dat naştere la dispoziţia cuprinsă în art.385 C.civ.

[74] I. Popa., loc. cit. În primul rând, exemplul de la care a pornit autorul pentru a dezvolta opinia sa cu privire la efectele produse de art. 385 C. civ. nu pune, în realitate, nicio problemă. În speţă, era vorba de doi soţi care vând, în cursul procedurii divorţului, un bun comun; preţul pe care îl încasează doresc să-l folosească pentru a achiziţiona fiecare o locuinţă care să constituie bun propriu, invocând în acest scop (la momentul achiziţiei), în concepţia autorului, art. 385 alin. (1) C. civ. În opinia noastră, acest lucru se poate realiza oricând pe durata căsătoriei şi fără a fi invocate dispoziţiile art. 385 alin. (1) C. civ. Într-adevăr, dreptul românesc al familiei permite soţilor să partajeze bunurile comune în timpul căsătoriei, bunurile astfel partajate devenind bunuri proprii ale fiecărui soţ. Soţii care au vândut un bun comun pot partaja preţul încasat, partea care revine fiecărui soţ constituind din acel moment bunul propriu al fiecăruia. Fiecare soţ poate apoi folosi suma de bani, care are regimul juridic de bun propriu, pentru a achiziţiona un bun propriu, în temeiul subrogaţiei prevăzute de art. 340 lit. g) C. civ. Bunul dobândit va fi propriu încă de la momentul achiziţiei, fără a fi incidente dispoziţiile art. 385 C. civ.

[75] Dl notar prof. Popa este cel care dezvoltă şi susţine ipoteza unui act de achiziţie afectat de o condiţie rezolutorie, I. Popa, op. cit., p. 24. Nu ne dăm seama dacă această condiţie are ca „subiecţi” numai soţii (în universul lor) sau soţii împreună cu terţii (în alt univers). Credem că autorul se referă chiar la „universul terţilor”, căci în continuare pune problema publicităţii unui astfel de act. Ce omite să spună autorul este care este poziţia vânzătorului. Este acesta un proprietar sub condiţie (sic!)? Apoi, autorul nu ţine cont de faptul că faţă de terţi (de exemplu, vânzătorul) regimul matrimonial nu a încetat. Controversele dintre soţi pe această temă îi sunt total străine terţului contractant.